审理法院：　天津市第一中级人民法院

案　　号：　（2019）津01民终355号

案　　由：　商品房销售合同纠纷

裁判日期：　2019年03月28日

    天津市第一中级人民法院民事判决书

（2019）津01民终355号

上诉人（原审原告、反诉被告）：俞某，女，1977年2月7日出生，汉族，住北京市XX区。

委托诉讼代理人：戴雪静，北京惠诚（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙瑞雪，北京惠诚（天津）律师事务所（实习）律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：天津某房地产投资有限公司，住所地天津市XX区XX工业园区。

法定代表人：张某，董事长。

委托诉讼代理人：侯某，该公司员工。

原审被告：北京某房地产经纪有限公司，住所地北京市XX区X街X区X号楼X号。

法定代表人：贾某，总经理。

委托诉讼代理人：褚某，该公司总经理助理。

上诉人俞某因与上诉人天津某房地产投资有限公司（以下简称A公司）、原审被告北京某房地产经纪有限公司（以下简称B公司）商品房销售合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2018）津0115民初7389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

俞某上诉请求：撤销一审判决第三项“俞某于本判决生效之日起十五日内向天津某房地产投资有限公司支付违约金17554.32元”的判决。事实和理由：1、一审判决认定A公司怠于履行预告登记义务是正确的。2、一审判决认定补充协议系格式条款，但系双方真实意思表示，是错误的。补充协议中关于出卖人单方解除的部分，加大了买受人的责任，由生效判决为据。

A公司上诉请求：撤销一审判决第三项关于违约金数额的部分判决，依法发回重审或依法改判支持A公司一审反诉请求；上诉费由俞某、B公司承担。事实和理由：A公司与俞某签订《天津市商品房买卖合同》，合同中关于违约金部分的约定是双方意思自治的结果，合法有效，应据此判决违约责任。双方约定的违约金标准并不过分。在合同履行过程中A公司不存在违约行为。一审法院以俞某承担较低的代价解除合同，不利于保护交易安全。

B公司未对二上诉人的上诉发表意见。

俞某向一审法院起诉请求：1．请求判令解除俞某与被告A公司签订的《天津市商品房买卖合同》；2．请求判令A公司退还俞某首付款221430元，维修基金和契税30,000元，合计251430元；3．请求判令A公司支付俞某已付款利息（以251430元为基数，按照银行同期贷款利率5%计算，自2017年4月1日起至起诉之日止，共计12571.5元）；4．请求B公司返还俞某服务费60000元。

A公司向一审法院反诉请求：1．请求判令A公司与俞某之间签订的《天津市商品房买卖合同》于2018年8月2日解除；2．请求判令俞某配合A公司办理解除《天津市商品房买卖合同》备案；3．请求判令俞某支付A公司违约金146286元（总房款的20%）；4．请求判令俞某承担诉讼费。

一审法院认定事实：2016年11月4日，甲方A公司与乙方B公司签订《某国际城项目服务合作协议》【以下简称“《合作协议》”】，协议约定：“第一条合作内容：1.1甲方委托乙方负责某国际城楼盘（以下简称“项目”）在本合同签订之日起至双方约定合同终止之日内，所有在售房源可通过XX居网站及渠道带客进行销售工作，乙方向购房成功客户收取6万元服务费，客户享受某国际城项目提供购房服务。……1.3合作期间内，乙方为甲方在XX居网站设立专门页面展示甲方房屋的相关信息，包括位置、层高、面积、房型、售价、周边环境等，同时组织渠道带客、派发宣传单页等推广活动。1.4甲方负责制作和提供在XX居网站专题页面展示的内容，包括介绍房屋相关信息的图片、文字等。……1.6乙方负责组织渠道带客及相关推广活动并承担所产生费用，该费用包括但不限于人员的用工成本（佣金、住宿费、餐费、服装费）、看房大巴车、宣传物料的制作及临时售楼处等。……1.7合作期间内，乙方在甲方售楼处设置驻场人员，为参加购房活动的客户办理相关手续，并收取相关服务费用，甲方需为乙方协调提供办公场所及配合相关工作。第二条费用、结算、退款：2.1在本协议约定的时间内，乙方对于参加购房活动且推荐成功的客户（推荐成功的客户是指乙方推荐的客户与甲方签订商品房买卖合同，按商品房买卖合同的约定支付房款，无退房情况），按所有户型房源6万元/套的标准收取服务费用。……2.3各方确认，在上述合作模式下，甲方无须向乙方支付任何费用（包括服务报酬、劳务成本、广告费等任何费用）。2.4乙方同意，如果乙方推荐的客户提出放弃，要求退还服务费用，并且乙方也同意退回全部服务费用的情况下，乙方应将其已经收到的该客户的服务费用全部退还给客户。2.5乙方同意，任何时候，如发生乙方推荐成功的客户提出终止、解除商品房买卖合同，要求甲方退款，并且甲方也同意退回全部或部分购房款的情况，无论乙方推荐成功的客户退房的是何原因，乙方均必须在甲方向乙方提供乙方成交客户的退房协议或其他退房资料后30日内，将其已经收到的该客户的服务费用全部退还给客户。乙方收取、退还服务费用产生的全部责任和义务均由乙方自行承担，与甲方无关。”同时，双方还约定了其他权利和义务。

2017年3月26日，A公司收取俞某购房（某号楼XX）定金30000元。2017年3月30日，乙方俞某与甲方A公司签订《天津市商品房买卖合同》【以下简称“《商品房买卖合同》”】及附件六《补充协议》，购买其销售的某号楼XX房屋，俞某向A公司交付房款191430元、公共维修基金7314元及契税22686元，B公司收取俞某服务费60000元。《商品房买卖合同》填写说明部分载明，合同自订立之日起30日内，当事人应到商品房买卖合同登记备案机关登记备案。合同约定：“商品房坐落于XX区X园X工业园X家园X号楼XX，建筑面积94.61平方米，价款为731430元。第四条约定乙方付款形式及付款时间：双方约定乙方按照贷款形式购买，乙方应于2017年4月30日前，一次性存入商品房首付款221430元，其余价款办理贷款，乙方应将全部商品房价款存入甲方新建商品房预售资金监管账户。第五条约定关于甲方逾期交付商品房的处理：除遇不可抗力外，甲方如未按合同第三条约定日期交付商品房，逾期在240日内的，乙方有权向甲方追究已付款利息，利息自合同约定甲方应支付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限的乙方在向甲方追究已付款利息的同时，还有权按照附件六补充协议的约定，追究甲方违约责任。第六条约定乙方逾期付款的处理：乙方如未按合同第四条约定的日期付款，逾期在30日内的，甲方有权追究乙方逾期付款及其利息，利息自合同约定乙方应付款之日次日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限的，甲方有权按照附件六补充协议的约定，追究乙方违约责任。第十三条约定商品房预告登记：甲方代乙方向房屋登记机关申请房屋权属预告登记。”同时双方还在合同中约定了其他权利和义务。

附件六补充协议的部分约定如下：“买受人购买出卖人开发的某家园项目商品房（以下简称“该商品房”），经平等协商，现就双方所签订的《天津市商品房买卖合同》（以下简称“合同”），达成如下补充协议，在本补充协议签订前，出卖人已将合同及其附件、本补充协议提示买受人详细阅读，并按买受人要求作出必要的解释，买受人在完全清楚、理解合同及其附件、本补充协议条款内容的基础上与出卖人签订合同及其附件、本补充协议。第一条：付款方式及相应约定即经买卖双方协商一致，买受人同意按本条约定按时承担付款及相应义务，本补充协议与合同约定不一致的，以本补充协议为准：……2．商业贷款：买受人于2017年3月30日前与出卖人签订合同，并向出卖人缴付除商品房担保贷款额以外的所有房款作为首期房款，即人民币221430元整，并提交办理贷款所需的全部费用和手续。买受人未按以上约定履行付款及其他义务的，自应履行期限届满之次日起至实际履行之日止，按日计算向出卖人支付逾期应付款千分之二的违约金；逾期超过十日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应向出卖人支付合同约定总房价款的20%作为违约金；买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应履行期限届满之次日起至实际履行之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款千分之二的违约金。……（3）买受人逾期支付贷款部分款项的，出卖人有权选择以下方式处理：合同签订之日起四十五日内，买受人申请的商品房担保贷款仍然未能到达出卖人账户的，视为买受人逾期支付贷款部分款项，买受人应自逾期之日起至贷款实际到达出卖人账户之日止，按日向出卖人支付贷款额千分之二的违约金；逾期超过十日，视为买受人不能取得商品房担保贷款，买受人同意于出卖人发出通知之日起十日内一次性将未付房款付清；买受人逾期履行付款义务的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应向出卖人支付合同约定总房价款的20%作为违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应履行期限届满之次日起至实际履行之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款千分之二的违约金。经贷款机构审核、信贷政策变化、贷款利息调整等非出卖人原因，仍需买受人补充材料及履行其他义务的，买受人应在贷款机构、出卖人或其指定机构发出通知后七日内履行；买受人未能按时履行本款约定义务，或因信贷政策变化等非出卖人原因，导致买受人申请的商品房担保贷款未能到达出卖人账户的，买受人同意于出卖人发出通知之日起十日内一次性将未付房款付清。买受人未按时履行本款约定义务的，应自上述规定期限届满之次日起至实际履行完毕之日止，按日计算向出卖人支付贷款额千分之二的违约金，逾期超过十日的，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应向出卖人支付合同约定总房价款的20%作为违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应履行期限届满之次日起至实际履行之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款千分之二的违约金。（4）买受人自行选择贷款方式，并保证其已向贷款机构了解按揭贷款条件及申请贷款机构按揭贷款所需提供的所有资料，出卖人可按照贷款机构的要求为买受人办理商品房担保贷款手续提供必要协助的义务，出卖人不负责审查买受人是否符合贷款机构贷款条件，出卖人不保证买受人的贷款申请获得贷款机构批准，非出卖人原因，买受人未按约定支付房款的，应当按相关约定承担违约责任。第四条逾期交房的约定：按照逾期时间，分别处理[(1)和(2)不作累加]即（1）逾期240日之内，自约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，向买受人按日支付已交付房价款的万分之一作为违约金，合同继续履行。（2）逾期超过240日后，买受人有权退房，出卖人应退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2.4%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日支付全部已付款的万分之一作为违约金。第十七条：商品房交付使用后，买受人同意委托出卖人或其指定的第三方向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用壹仟元人民币（大写）。如因出卖人的责任，买受人未能在其提交齐全所有的资料和税费之日730日内取得房屋所有权证书的，买受人提出退房的，出卖人应当自书面退房通知送达且双方办理完毕所有退房手续之日起90日内退还全部已付款，并按照中国人民银行同期活期存款利率给付利息；买受人不退房的，自逾期之日起每满一年，出卖人向买受人支付已付房价款千分之一的违约金。如因非出卖人的责任造成买受人未能在其提交齐全所有的资料和税费之日起730日内取得房屋所有权证书的，由买受人承担责任。双方同意由出卖人或其指定的第三方审查合同双方当事人的签约资格及相关文件、见证双方签约、代办合同登记备案、代缴税费、代办产权转移登记事宜，本条约定的委托费用包括上述事宜的服务费用，本委托为不可撤销。第二十六条：一方依照法律规定或约定单方解除合同的无须先行向另一方书面催告履行义务，合同自书面通知到达另一方时解除，合同解除的，合同的附件、本补充协议同时解除。”同时双方还在补充协议中约定了其他权利和义务。

2018年6月12日，A公司以经贷款机构初步审核，贷款机构退件为由向俞某邮寄催办函，通知俞某于2018年6月21日前补齐剩余房款，逾期履行前述义务，A公司将解除合同，并扣除总房款的20%作为违约金；2018年6月13日俞某签收前述催办函。2018年8月1日，A公司以经贷款机构初步审核，俞某有350万元抵押贷款，银行拒绝办理为由向俞某邮寄解约函，A公司通知俞某其根据合同附件六补充协议第一条约定，将解除合同并扣除总房款的20%作为违约金；2018年8月2日俞某签收前述催办函。

另查，查询日期为2017年3月27日俞某的个人征信报告中，信贷交易信息明细项下载明有贷款2项即(2014年1月7日XX银行总行营业部发放的150000元个人汽车贷款，截止2015年1月7日，账户状态为结清。2009年6月24日B银行北京XX支行发放的400000元个人住房贷款，截止2011年9月7日，账户状态为结清）。查询日期为2018年7月20日及2018年10月24日俞某的两份个人征信报告中，信贷交易信息明细项下均载明有贷款1项即2017年9月21日XX银行总行营业部发放的3500000元个人经营性贷款，抵押担保，300期，按月归还，2042年9月21日到期。

再查，涉案房屋预告登记时间为2018年3月29日。涉案房屋契税及维修基金已上缴有关政府部门。

一审法院认为，俞某与A公司之间订立的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且该合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方均应按照合同约定的内容，履行各自的义务。

各方的争议焦点为：1.关于附件六《补充协议》是否属于格式条款，如属于格式条款，有无效力；2．涉案房屋按揭贷款未被银行审批通过是否应归责于一方当事人；3.俞某与A公司之间签订的《商品房买卖合同》是否已经解除，如已解除，解除后的后果；4.对于B公司收取的60000元服务费是否应退还俞某。

针对各方的争议焦点，一审法院评析如下：

1.关于附件六《补充协议》是否属于格式条款，如属于格式条款，有无效力。因该《补充协议》系A公司为了重复使用，并未在订立合同时与买受人协商而预先拟定的，其中关于买受人逾期支付贷款部分的款项需向卖方支付违约金的约定，属于格式条款，但该协议中违约条款属于合同的主要内容，俞某在订立协议过程中应充分履行注意义务，该条款系当事人自愿订立，系当事人真实意思表示，俞某认为该条款加大买受人责任、限制买受人解除合同权利、减免或免除开发商责任，有悖于公平理由不能成立，其主张该条款无效，不予支持。

2.涉案房屋按揭贷款未被银行审批通过是否应归责于一方当事人。通常情况下，按照银行办理房屋贷款的相关手续要求，商品房买卖合同登记备案及房屋权属预告登记是银行办理房屋贷款不可缺少的手续，但贷款人是否具备贷款资质，是银行决定能否审批发放贷款的前提条件。也就是说贷款人如不具备贷款资质，即使《商品房买卖合同》登记备案及房屋权属预告登记手续均已履行，贷款人依然不能取得贷款。俞某作为买受人在已决定通过采取商品房担保贷款方式购买商品房，且商品房贷款未放贷成功的情况下，申请3500000元个人经营性长期贷款（2017年9月），同时俞某亦认可其在签订《商品房买卖合同》之前，其贷款资格已经相关银行工作人员的初审。据此，结合有关事实，可确信俞某的前述行为不可避免会对其贷款资质产生负面影响，故确认俞某未能取得商品房担保贷款的主要责任在于其自身条件不符合办理贷款的条件，并非其所称责任在于A公司未能完成《商品房买卖合同》备案、商品房预告登记，俞某应当承担因其行为产生的不利后果，即涉案房屋按揭贷款未被银行审批通过应归责于俞某。

3.俞某与A公司之间签订的《商品房买卖合同》是否已经解除，如已解除，解除后的后果。俞某未能取得商品房担保贷款，应当依约在A公司发出通知之日起10内一次性将未付房款付清，而俞某未在约定期限内补足剩余购房款构成违约，因此，A公司公司依约有权解除涉案《商品房买卖合同》。随后A公司发出解约函将解除的意思表示告知俞某，当该通知到达俞某时，涉案《商品房买卖合同》已经解除。

合同解除后，俞某应协助A公司办理涉案《商品房买卖合同》备案的注销手续，A公司应将已收取的购房款221430元返还俞某。因俞某在缔约后未审慎评估自身履约能力、单方增加相关风险，对造成合同最终无法继续履行亦负一定过错，故其主张资金占用利息的诉讼请求不能成立，不予支持。

关于涉案房屋契税及维修基金，该两笔款项虽由A公司收取，且已经将房屋契税及维修基金上缴有关部门，同时涉案《商品房买卖合同》已经在房管部门登记备案，故A公司应协助俞某到相关政府部门办理涉诉房屋契税22686元、维修基金7314元的退费手续。俞某要求A公司予以直接退还，缺乏依据，不予支持。

关于A公司依据附件六《补充协议》的约定，反诉俞某按总房款20%支付违约金的请求。对此，俞某主张A公司已经无偿占有使用俞某已交房款221430元一年零七个月，且无损失，请求对该违约金予以减少。《最高人民法院关于适用

4.对于B公司收取的60000元服务费是否应退还俞某。A公司与B公司签订的《某国际城项目服务合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且该合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方均应按照合同约定的内容，履行各自的义务。A公司与B公司双方在协议中约定，合作期间内,B公司在A公司售楼处设置驻场人员,为参加购房活动的客户办理相关手续,并收取相关服务费用（按所有户型房源6万元/套的标准收取服务费用）。根据合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，即《某国际城项目服务合作协议》仅对A公司与B公司有法律约束力，对协议关系以外的俞某不产生法律约束力，A公司与B公司均无权对俞某设定义务，B公司在俞某购买商品房过程中向其收取费用没有合同约定，亦无法律依据，故对于俞某要求B公司返还其收取的服务费60000元，本院予以支持。B公司称其向俞某提供了相关服务，如俞某退房成功，仅同意退还部分款项的意见，因未提供确切证据予以证明其主张，不予支持。

一审法院判决如下：“一、确认俞某与天津某房地产投资有限公司于2017年3月30日签订的《天津市商品房买卖合同》于2018年8月2日解除；二、俞某于本判决生效之日起十五日内协助天津某房地产投资有限公司到房管部门办理撤销《天津市商品房买卖合同》备案登记等相关手续；三、俞某于本判决生效之日起十五日内向天津某房地产投资有限公司支付违约金17554.32元。四、天津某房地产投资有限公司于本判决生效之日起十五日内返还俞某购房款221430元；五、天津某房地产投资有限公司于本判决生效之日起十五日内协助俞某到相关政府部门办理涉诉房屋契税22686元，维修基金7314元的退费手续；六、北京某房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内返还俞某服务费60000元；七、驳回俞某的其他诉讼请求。八、驳回天津某房地产投资有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3080元（俞某已预交），由俞某负担；反诉费1613元（天津某房地产投资有限公司已预交），由俞某负担，俞某负担部分于本判决生效之日起十五日内交纳”。

二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，俞某系由于其自身原因致使涉案房屋按揭贷款未被银行审批通过，造成合同最终无法继续履行，应承担相应的违约责任。俞某认为其与A公司在《补充协议》约定违约金过高，且请求对违约金予以减少，符合法律规定，一审法院结合A公司实际损失对违约金予以减少并无不当。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二上诉人上诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费478元，由俞某和天津某房地产投资有限公司各负担239元。

本判决为终审判决。

                                                                                    审 判 长  张玉明

代理审判员　  纪曼丽

代理审判员　  邵 丹

二〇一九年三月二十八日

书 记 员  王晓乐

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭处理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭处理的，可以不开庭处理。

……

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二人民法院对上诉案件，经过处理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……