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案例简介

关键词：民间借贷，抵押、买卖合同、执行异议之诉

被上诉人代理律师：王春林  徐振楠

人物介绍：被上诉人是一审原告，上诉人和L是一审被告

            第三人甲某、丙某是申请被执行人、案外人是乙某

        （L是公司的法人代表，上诉人是该公司）

   第三人甲某、丙某于2011年向被上诉人贷款200万元人民币，用W院南侧300平方米的商业房作为抵押。（第三人甲某、丙某是夫妻关系）甲丙承诺将于2012年同日归还，即利随本清。到期后甲丙违约，拒不还款，并且把抵押给被上诉人的房屋又抵押给了上诉人。上诉人的法人代表L又将此房屋以与案外人乙有借贷关系为由，将此商业房再次通过第三人甲丙“卖给了案外人乙某”。无奈之下，被上诉人不得不运用法律的武器、借助律师的智慧与专业，维护自己的合法权益，将甲和丙诉至法院，并且对甲和丙的房屋采取了诉前财产保全措施。此后，在被上诉人申请执行时，上诉人以房屋存在抵押权为由申请执行异议被法院采纳。被上诉人对此不服开始提起执行异议之诉。案件一波三折历时10年，主要集中在抵押权是否存在？能否排除执行？经过一审、二审、再审、抗诉。而后E法院按照审判监督程序再审将之前的一审、二审判决撤销和再次经过一审、二审后，最终支持了被上诉人的执行异议之诉。

律师分析

一、上诉人请求排除执行诉争房屋无合法根据

1.诉争W院南侧商业300平米房屋，在2013年一审法院调查时，该房屋没有抵押。一审法院在执行该房屋时，因房屋没有权利负担，在房屋所有权人仍为第三人甲谋的情况下，一审法院可以排除上诉人的执行异议的请求。

2.上诉人以案外人财产提出异议，一审法院以裁定异议成立。排除执行异议的条件必须是人民法院查封前，诉争房屋所有权人并非第三人甲某所有，或者人民法院执行时，房屋仍为上诉人设定权利担保。在一审法院依据被上诉人申请执行时，房屋没有设定担保物权的情况下，人民法院可以排除上诉人的执行异议。

3.被上诉人基于债权债务关系，于2012年向一审法院提出财产保全申请。经一审法院裁定将诉争的房屋依法采取保全措施。设定他项权利的抵押权、留置权、质权的财产均可以采取强制措施。当采取强制措施实现生效法律文书确定的义务前，应当依法保护在先“登记”的留置权、抵押权、质权的优先权，并非物权。一审法院执行时，是根据已经发生法律效力的民事调解书。在W房产局查询时，诉争房屋没有设定任何‘权利登记’。

4.登记的抵押权优于未登记的抵押权。如果上诉人与第三人甲某、丙某之间存在抵押权，未经登记的抵押权属于无效合同；按照的规定，未经登记不具有对抗第三人的效力；按照司法权优先原则，一审法院的保全裁定，已经告知第三人甲某该房屋保全期间不得过户、转移、变卖等，上诉人在提出案外人异议，向本院提交了该保全裁定。因此证明上诉人对人民法院采取保全措施是明知的。在人民法院保全期间，既没有提出案外人财产异议，也没有提出优先权申请，向一审法院提出2013年解除保全是为了过户之目的的注销登记。但是，既没有向W法院申请解除查封措施，也没有提供财产担保，更没有向一审法院提供用于证明注销登记的正当理由的证据。而是与第三人甲某、案外人乙某串通转移房屋登记。

5.按照抵押顺序，留置权优先于未登记的抵押权、质权优先于未登记的抵押权。如果当事人约定在债务到期未清偿时，直接以抵押财产折抵债务的，该条款无效（流质契约或流质条款），上诉人与第三人甲某签订的‘房地产抵押借款合同’第6条第二项就属于‘无效条款’；当上诉人明知房屋存在保全措施而注销登记的，根据《房屋登记办法》第45条、第46条、第47条、第48条、第49条规定上诉人自行注销他项权利登记存在放弃抵押权或者抵押权实现的情形；前顺位的放弃，后顺位的就可以按照顺位行使债权的实现。上诉人不能提供物权取得的方式和能够证明取得物权的情况下，以案外人财产异议人的身份提起案外人财产异议，明显与法律规定相悖；案外人财产异议是指：在日常经济活动或者发生诉讼纠纷或者财产被采取强制措施过程中，将不属于权利人的财产，以权利人名义处分或者被采取强制措施时，财产所有权人有权主张财产为其所有财产的事实。本案中，上诉人与被上诉人同属于债权人地位，按照“债权平等性、物权优先性”原则，上诉人在未取得房屋所有权的情况下，持有的债权凭证与被上诉人持有的合同均属于债权凭证。当债权不能实现时，可以基于生效的法律文书，对被申请人的财产，采取强制措施。因此，本案不存在案外人财产异议问题。如果存在争议，也仅仅停留在债权层面上，不存在物权层面。既然不存在物权问题，也就客观上排出了“案外人财产”异议问题。上诉人可以基于抵押权提出优先权申请，并非案外人财产异议，优先权能否实现还要审查是否经过登记程序，未经登记程序，不能对抗第三人。因此，也就排除了上诉人在该房屋财产范围内不享有法定优先权问题。

6.上诉人与第三人甲某、案外人乙某恶意串通损害被上诉人利益的行为，应当追究第三人甲某的违法犯罪行为。第三人甲某明知房屋已经被W法院查封，却与上诉人签订房屋交付协议。上诉人明知房屋已经被财产保全，却持有民事裁定书向W法院提出案外人财产异议。案外人乙某与被上诉人，与第三人甲某均没有任何关系的情况下，虚构房屋买卖合同事实，并将W法院查封的房屋登记给了案外人乙某。虚构事实主要体现在：

（1）上诉人与第三人甲某之间，除签订了《房地产抵押借款合同》外，并没有上诉人向第三人甲某转款的银行转账凭证；

（2）通过第三人丙某与被上诉人的谈话录音证明：上诉人采用给好处费10万元的方式，让第三人甲某将诉争房屋过户登记给上诉人；

（3）上诉人以非法集资为由，陈述的事实与W地发改委、E市商务局调查的结论相互矛盾。调查结论是入股分红，庭审陈述事实是民间借贷，上诉人虚假陈述、第三人甲某的恶意串通、W住房管理局的违法帮助、案外人乙某的恶意占有【乙某与上诉人是股东关系】，是被上诉人长达10年不能执行本案的重要原因；

（4）上诉人称：因为包括案外人乙某的借款160万元被判非法集资罪。但是，提起案外人财产异议的是上诉人，并不是L。虚构买卖事实，所签订的《房屋买卖合同》《典当行借款合同》既没有交付借款的银行转账凭证，也没有支付房屋价款的银行转账凭证；

（5）第三人甲某尽管一审、二审均没有参加诉讼。但是，审理第三人甲某与上诉人的签订《房屋买卖合同》，与案外人乙某签订《房屋买卖合同》，与上诉人签订《借款抵押合同》的真实性、合法性、关联性是本案的主要审理依据。若查明第三人甲某将W法院查封的房屋，采用恶意串通虚构抵押借款的事实【无银行转款凭证是非法转移查封财产的主要证据】，W法院应当根据《民事诉讼法》第111条第三项规定，追究第三人甲某及其参与人的违法犯罪行为；

二、案外人财产异议成立的裁定错误问题

根据上述法律规定，一审法院以执异字裁定异议成立错误。

一审裁定主要错误是，混淆了抵押权、所有权、债权、物权的法律关系问题。同时，E市中级人民法院亦支持上诉人排除执行也是对上述权利义务关系的混淆。被上诉人基于生效的民事调解书，并基于W法院的诉前财产保全裁定书申请执行。在上诉人没有提供房屋抵押权合法性存在依据，无证明借款关系的银行转款凭证，尚未进入司法程序的案外人财产异议申请后，W法院执行机构首先应当审查是否存在真实的借贷关系？是否存在真实的房屋买卖关系？仅以房屋存在抵押登记为由，在执行阶段申请排除执行异议时，W人民法院并没有查询到房屋存在抵押的情况下，终止该案件的执行，是造成本案执行错误的主要根源。

三、W法院追加第三人甲某参加诉讼的审理依据

1.通过上述事实和法律规定证明：一审法院以属于裁定依据错误。

2.被上诉人根据本院生效的民事调解书申请强制执行，并依据裁定书请求对第三人甲某房屋采取评估、拍卖符合《民事诉讼法》第231条、第233条、第246条、第247条规定。

3.在上诉人没有提供证据证明已经向甲某提供借款的情况下，将查封房屋登记过户给乙某的行为构成《民事诉讼法》第111条第三项的转移查封财产的情形，W法院在执行回转的情况下，仍可以追究甲某及其参与人的违法犯罪行为。

4.在上诉人没有提供证据证明对诉争房屋享有抵押优先权的情况下，W法院应当支持被上诉人排除执行异议的请求。同时，W人民法院应当基于抵押权、债权、所有权、物权法律关系，将房屋执行回转后，对房屋依法评估、拍卖。

5.本案因为是E市中级法院撤销一审、二审判决书后，发回重新审理的二审案件。在已经追加第三人甲某、丙某参加诉讼而拒不参加诉讼的情况下，首先应当追究第三人甲某转移W法院查封财产的犯罪行为。其次，应当根据已经查明的案件事实，在第三人甲某尚未出庭参加诉讼，上诉人尚未提供曾借款给甲某的银行转款凭证，案外人乙某尚未支付房屋价款的情况下，根据上诉人与第三人甲某签订无年月日的《房屋买卖合同》，2013年6月房屋交付协议，L的刑事判决书，L虚假陈述民间借贷，W发改委，E市商务局调查报告，上诉人向W住房管理局出具证明注销他项权利证等事实，并根据被上诉人提供的13组证据证明的事实，判决驳回上诉人排除执行异议的请求后，追究第三人甲某转移W法院查封财产的刑事责任。

需要补充二审阶段代理意见是：

1.上诉人在二审阶段没有提供新证据。

2.对判决书一审法院查明的事实无异议。

3.上诉人称一审未提交W发改委文件原件，本次开庭将W发改委文件提交给了E市中级人民法院。证明：

（1）上诉人负责人L存在虚假陈述，在案外人执行异议案件中称是民间借贷关系；而在个人的刑事案件中称是非法集资；

（2）调查结论案外人乙某与上诉人是股东入股，在案外人执行异议中称是借款；

4.上诉人自始至终也未能提交第三人甲某借款的相关凭证，也未能提交案外人乙某购买房屋和存在借款的借款凭证。

综上所述：本案经过10年多的不间断审理，已经查明上诉人申请案外人执行异议无合法的事实根据。其次，案外人乙某不属于抵押权人，上诉人注销登记已经丧失优先权，被上诉人申请执行依据的是W法院裁定书，第三人甲某与上诉人，与案外人乙某办理房屋买卖过户期间，均发生在2013年8月期间，而查封时间发生在2012年3月。因此，上述事实证明：E市中级法院按照审判监督程序再审本案，认定事实清楚，适用法律正确。W法院再审后，严格按照案外人执行异议法律规定审理本案后，作出民事判决正确。被上诉人请求E市中级人民法院根据上述事实，驳回上诉人的上诉请求。

判决结果

1.第三人甲某、丙某所有的位于W院南侧的商业房归被上诉人所有。

2.案件受理费由上诉人负担。