陈联睿律师

陈联睿

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关于建昌公司与邱某联营纠纷一案再审代理词

来源:陈联睿律师
发布时间:2011-04-29
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尊敬的审判长、审判员:

    我受湖北楚天律师事务所的指派,接受本案再审被告江汉油田建昌实业有限公司(以下简称建昌公司)的委托,依法担任其与原告邱庆华联营纠纷一案的再审第一审的诉讼代理人。通过调查取证,查阅有关法律法规,听取今天法庭调查的全过程,我认为本案基本事实已经清楚。为维护被告合法权益,维护国家法律尊严,现发表如下代理意见跟原告及其代理人商榷,供合议庭合议时参考。

本案的事实

    江汉油田建昌实业总公司(以下简称总公司)是江汉石油管理局油田建设工程处(以下简称油建处)的一个下属单位,于一九九三年六月一日正式启用“江汉油田建昌实业总公司”一枚公章,并在油建处登记备案。总公司又于二00一年九月十九日变更为江汉油田建昌建筑安装公司并于二00二年十月份在潜江市工商行政管理局进行注销。严勋勇原系江汉油田建昌实业总公司的一名职工,二00一年与总公司协解买断。被告建昌公司是于二00二年十月二十三日新设立的民营企业。二00二年八月十六日,总公司协解买断职工严勋勇利用总公司的一枚假公章(与油建处登记备案的印模不符)冒充总公司名义与邱庆华签订了《合同协议书》,二00二年八月二十八日严勋勇又利用总公司假公章以总公司名义与湖北地质工程有限公司签订了三峡秭归县郭家坝《湖北省中心花园防治工程合作协议》。二00二年十月九日,刘道义冒充江汉油田建昌实业总公司法人名义与严勋勇签订了《工程承揽施工合作协议书》并也加盖了一枚假公章(与油建处登记备案印模不符)。

    依据上述事实,本代理人认为邱庆华与被告建昌公司之间无借贷事实,不存在任何合同关系,其理由如下:

    一、因二00一年严勋勇已与总公司协解买断不再属于总公司职工。二00二年八月十六日严勋勇并未承揽任何工程项目,也未得到总公司法定代表人王英龙的任何授权,另外二00二年八月总公司早已变更名称为江汉油田建昌建筑安装公司。邱庆华本人职务即为经理,对与单位签订合同应当注意审查企业名称、公章以及经办人是否有法定代表人书面授权等方面均较常人更为熟悉和了解,但邱庆华在二00二年八月十六日却有意忽视上述几点重要情节,与严勋勇串通以损害总公司的利益为目的签订了《合同协议书》。将款支付严勋勇私人却把风险约定强加于本已不存在的江汉油田建昌实业总公司名下。如严勋勇承包工程盈利其可依《合同协议书》获益,如工程亏损其可将风险和损失转嫁于从未参与和追认该合同效力的被告建昌公司。如此权利义务关系不对等,合同的平等、公平性何在?法律理应维护公平和正义,试问从未对邱庆华实施和参与任何民事行为的被告建昌公司为何会产生对邱庆华贰拾贰万元本金及利息的还款义务呢?故邱庆华的上述行为应当视为非善意第三人。严勋勇随后以同样方法与湖北兴业地质工程有限公司签订的合同,其两次冒充行为均属没有代理权,其仅凭一枚总公司假公章虚构承揽工程项目并找人联营的行为不能构成对总公司的表见代理,刘道义冒充总公司法人与严勋勇签订的《工程承揽施工合作协议书》并加盖一枚总公司假公章的行为,也不能构成对严勋勇的越权行为的有效追认。也只能属于刘道义的个人越权行为。对严勋勇、刘道义的超越代理权的行为总公司因依法改制注销而至今未加以追认,而与仅仅名称相似的被告建昌公司更是毫无任何法律关连。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条没有代理权,超越代理权或者代理权终止后的行为只有经过被代理人的追认被代理人才承担民事责任,未经追认的行为由行为人承担民事责任。因而严勋勇与邱庆华所签订的协议的行为应由严勋勇自已承担民事责任而不应转嫁责任给被告建昌公司。

    二、假如邱庆华因受到严勋勇欺骗未能察觉,作为善意第三人于二00二年八月十六日与严勋勇签订的《合同协议书》构成表见代理而合法生效,那么邱庆华就应依《合同协议书》履行出资义务,应直接向被告建昌公司支付贰拾贰万元整并由被告建昌公司为邱庆华出具有效财务收款收据。但本代理人通过对卷宗的调阅和本庭的举证中发现邱庆华并未有能够证明其向被告建昌公司履行出资义务的财务收款收据。原审法院判决仅依据邱庆华向湖北省水文地质工程地质大队支付秭归中心花园履约保证金贰拾万元而得到了该地质大队出具的一张内部收款收据,以及严勋勇个人出具的收条就认定严勋勇收款行为可视为被告建昌公司的收款行为。本代理人认为此处原审判决认定事实的主要证据不足。邱庆华以总公司名义向湖北省水文地质工程地质大队支付秭归中心花园履约保证金贰拾万元时总公司尚未与湖北兴业地质工程有限公司签约。先付款后签约此点于情于理不通。只能说明邱庆华明显与严勋勇系恶意串通行为,邱庆华在未得到总公司任何有效的代为支付该上述款项的授权的前提下冒充总公司财务经手人向湖北兴业地质有限公司付款,严勋勇然后向邱庆华出具收条,从而行成邱庆华已向总公司履行出资义务的假象,而总公司却被其蒙在鼓里而概不知情。可正是此点恰恰暴露出邱庆华与严勋勇系恶意串通虚构工程投资事实并恶意规避对总公司履行《合同协议书》约定的出资义务。邱庆华自己存在严重违约的前提下恶人先告状以诉讼的形式来达到对被告建昌公司进行诈骗叁拾多万元的目的。为能阻止邱庆华利用诉讼诈骗被告建昌公司,认定邱庆华未对被告建昌公司实际履行出资贰拾贰万元的事实。望合议庭能慎重审查本案原告主张主要证据不足的细节,认定被告建昌公司与邱庆华未形成任何借贷事实。

    三、二00二年八月十六日,严勋勇以总公司名义与邱庆华串通签订的《合同协议书》系投资联营协议,而非原审判决认定的借贷协议。其协议内容明确约定了出资金额和利润分配以及对工程进度和财务收支参与监管等相应条款。依最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第46条公民按照协议提供资金或者实物并约定参与合伙盈益分配,但不参与合伙经营劳动的应视为合伙人。依最高人民法院关于审理联营合同纠份案件若干问题的解答(1990年11月12日法(经)发[1990]27号)三、关于联营合同的主体资格认定问题。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或事业法人联营的也可以成为联营合同的主体。四、关于联营合同中的保底条款的问题。(一)联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款,正如本案严勋勇与邱庆华签定的《合同协议书》第2条甲方应在二00三年六月份以前归还乙方投资款的贰拾贰万元本金和工程利润的10%(如有特殊情况,总计不少于32万元)。此保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏,共担风险的原则。损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益。因此,该项条款应当确认无效。

    综上所述,我认为被告建昌公司与原告邱庆华之间无任何合同关系存在。原告邱庆华向被告建昌公司提出的诉讼主张无任何事实和法律依据,请合议庭慎重、充分考虑后驳回原告对被告建昌公司的全部诉讼请求。

    我的代理意见陈述完毕,谢谢审判长!谢谢审判员!

                                                                                                                                  代理律师:陈联睿

                                                                                                                                  2006 年 3 月 30 日

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