斯淑芳律师

斯淑芳

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服务地区:浙江-杭州

擅长:继承,婚姻家庭,刑事案件

一审二审败诉后,再审如何扭转乾坤

来源:斯淑芳律师
发布时间:2011-09-13
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 一、案件背景
  (一) 风生水起
杭州某公司甲与金华某公司乙素有业务往来,但从未签订合同,第一次先付款后提货,之后第二次至第八次都是先提货后付款,提货人均为李某,第九次至第十一次先提货,但未每次付款,提货人有二次为李某,另一次为胡某,总货款式30多万,乙付款不及时,多次催款陆续付了20多万,尚有10万未付。甲诉至法院。
  (二)一审败诉
一审法院认为,双方有业务关系,甲一般是在乙付清货款后,让货物运出公司,期间,乙共支付给甲货款70多万。甲开具发票61万多,甲未能提供提供有效证据证明乙欠货款10多元,且不能证明李某当时不是乙职工,驳回其诉讼请求。
  (二)二审再败
甲不服上诉中院,二审法院认为从现有的证据无法确定双方当事人的总交易额,判决驳回上诉,维持原判。
 (三)再审告捷
受甲的委托,我作为律师,帮助甲向省高级人民法院申请再审的全程法律服务,根据相关事实及一、二审认定的事实证据等,综合分析本案,特别是针对争议焦点补充提交相关证据,提出了案年一、二审审理焦点归纳错误的关键点,并以此为突破口,理顺再审思路。着重从李某是职务行为,乙方有举证的义务等方面发表代理意见,最终省高院作出终审判决:一撤消一、二审判决;二判决乙支付甲货款10万多,逾期利息及一、二审受理费。
在此,我将代理词发表在此。
 

 审判长、审判员:

受本案再审申请人甲有限公司委托,浙江大宇律师事务所指派我担任其代理人参与本案诉讼。根据事实和法律,现发表代理意见如下,供法庭合议庭评判时参考。

一、本案被申请人拖欠货款之事实客观存在。

1、双方的交易方式为先提货后付款。申请人提交的十一份提货单,第一份2008610日的编号为080610001提货单是现金支付,先付款后提货,其余第二份至第八份都是先发货后电汇付款,除第七份欠余款307.06元,其余每份金额一一对应,付款日期紧跟提货日期之后。至第九份至第十一份总货款308071.30元,被申请人付款有拖延,先后付了208000元,加上第七份所欠307.06元合计尚欠货款100378.30元。申请人所开发票金额为115636.62元,还有部分发票未开。以上均有相应的提货单、支付凭证及增值税发票及金华市国家税务局出具的税务抵扣证明为证。

2、被申请人所称先付款后提货不成立。

假如,是先付款后提货,电汇手续是如何完成的,在钢管没有提之前远在金华的财务人员如何事先准确无误知道这一次的提货金额,包括小数点后面的每角每分也不例外?因此被申请人所称先付款后提货不成立。

二、李根土是被申请人的员工,其行为是被申请人单位职务行为

1、从被申请人第一次到申请人单位购货,就是李某提的货,被申请人不但未提异议还付了款,根据表见代理,我们有理由相信200893日李某所提货也是供给被申请人的。

2、市社会保险事业管理处信息查询单也证明了李某为被申请人单位的员工,虽然投保日期在200812月份,但大家都知道新的劳动法实施也是2008年,之前很多企业没有为员工投保,直至2008年在政府的努力下,被申请人才开始为老员工投保,这也是符合事实与情理的。况且,被申请人也没有提供其与李某所签的劳动合同是在12月份。

3、被申请人先是称某不是其员工,见申请人当庭出示李某的社保记录,又称改李某不是其业务员,到了再审阶段,法庭调查时被申请人又说我公司根本没有李某这个人,前后矛盾。结合我方提供的2008610日始李某为被申请人提货的事实,应当认定李某在200893日是被申请人的员工,其提货行为是职务行为。

三、被申请人所称提货单系伪造不是事实。

1、被申请人称伪造没有任何证据予以佐证。

2、申请人如果伪造提货单,完全可以造更多的完整的金额,而不是192434.68元。

3、被申请人也不否认双方之前有业务往来,被申请人只是不承认李某为其员工,假设被申请人说法成立,那申请人造提货单就不可能是李根土的签名,而是另有其人。且提货单在第一次起诉时就提交,而李某的社保情况在开庭前才取得,没有法院相关手续,社保情况是拿不出来的。因此,申请人伪造李某签名是不符合逻辑的。

4、在所有提货单中有一份是由驾驶员胡某签字的,而胡某在被申请人单位没有交社保,申请人伪造他签字岂不自找麻烦?还有二份是没有人签字的,这些都不符合“伪造人”基本常理。

因此被申请人称申请人伪造提货单是污蔑。

四、申请人在二审、再审阶断所提交的证据应当认定为新证据。

根据法发(200842最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知第十条关于新证据的认定问题。人民法院对于“新的证据”,应当结合以下因素综合认定,其中第二项规定:当事人未在举证期限或司解释规定的其他期限内提供的证据,是否存在故意或重大过失的情形。

1、申请人提交的证据都是为了证明自己所主张的事实,申请人不存在故意。

2、申请人以为被申请人对李根土之前的提货单已认可并付款,只要提供未付款的提货单即可证明欠款之事实,故没有提供全部的提货单作为证据。但没有料到一审法院从货款总数不能确定的角度判决申请人败诉,而后来提供的证据却可以说明一审法院从此角度作出的判决是错误的。申请人主观上没有意识到该证据所能证明其相关请求的价值,代理人认为应当允许申请人作为新证据提交。

3、再审时,申请人提交编号为080903008的提货单的第一联,是为了反驳被申请人在二审时所述的货款已超额支付之说法。在一审时提交的是最后一联,上面有申请人的会计手写的四个已付款金额,假如依被申请人说法,这四个款项是支付该提货单上的货款,那这四个数字应当在出具提货单时就写上,也就是说每一联都应当有,而不仅仅是在第最后一联上。事实上是申请人的会计法律意识淡漠,为做帐方便顺手将前几次提货已付款写在这一联上。此证据仅为了证明以上事实反驳被申请人庭上提出的意见,而非证明一审诉讼请求主张,因此不应当认为举证失权。

因此,被申请人应当对以上证据质证,至少应当对以上证发表意见。

五、双方交易总额明确

申请人提交的所有的提货单证明双方交易总额为804082.84元。对帐单也证明这一事实,被申请人为了达到不付款的目的拒绝在对帐单上签字,不等于交易总额不存在,照被申请人的理解只要对帐单不经签字的就可否认用其他证据证明的客观存在之事实,显然这是不符合市场交易规则的,对帐单不是唯一的计算交易总额的依据,而制作对帐单的基础是提货单。

六、被申请人有举证的义务

1、根据《证据规则》规定,“一方反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。申请人方已就先提货后付款举证完成,被申请人提出反驳意见认为是先付款后提货,理应向法院提供证据佐证,而被申请人没有提供任何证据,应当承担举证不能的责任。

2、对于李某,申请人举证证明其为被申请人的员工,被申请人认为其没有这一员工,也应当举证明200893日提货单上签字的李根土与之前提货单上签字的李某并非同一人,被申请人单位所交社保信息上的李某也并非提货单上的李某。

3、在省高院法庭调查时,被申请人又称双方很多都是现货交易,而申请人提供证据证明只有第一次,被申请人至今也没有证据证明那许多次现金交易事实。被申请人对自己的主张应当承担举证责任。

4、被申请人也承认双方有交易行为,那就意味着双方有责任有义务对交易情况、履行义务情况进行核对,而被申请人却拒绝核对,原因在哪,不得而知。当申请人起诉被申请人要求付款,被申请人既不承认欠款却不愿对帐,更没有提供任何证据证明自己已付款的说法。

5、作为企业理应有现金帐、银行帐,帐本可以清楚显示所有付款记录,包括几次现金几次电汇。被申请人称申请人付款凭证不完整,那被申请人能否出具一份完整的付款凭证?被申请人拒不提供,依据《证据规则》第七十五第可以推定申请人主张成立。

综上所述,代理人认为本案被申请人拖欠货款之事实客观存在,交易总金额明确。望人民法院查清事实,依法改判。

                        

代理人:浙江大宇律师事务所律师

律师  斯淑芳   

                      0一一年五月十九日

 

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