原告罗*与被告许某等多人合伙承包经营县城至武汉宏基客运线路。某日，许某当班驾车期间发生重大 交通事故，造成数十人伤亡。交警部门认定，许某负此次交通事故的全部责任。案发后，原告罗*作为合伙人分摊了近10万元的赔偿款。交通事故案处理终结不久，原告罗*基于合伙人的过错行使追偿权，要求被告许某承担赔偿责任，并委托本律师向一审法院提起诉讼。一审法院以交通事故系合伙人经营风险为由，驳回原告的诉讼请求，原告不服提起上诉，二审法院采纳了本律师的意见，终获改判。附一审代理词：

代    理    词

审判长、审判员：

湖北南嘉律师事务所接受原告罗*、骆*的委托，由我担任其代理人出席法庭，依法参与诉讼。为了有效维护原告的合法权益，现依据事实和法律发表以下代理意见，供合议庭参考。

一、原、被告之间存在个人合伙法律关系。

《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，尽管鄂L—70775客车的名义车主是嘉鱼宏昌运营有限公司，但实际购车投资经营人是原、被告等四人，由此形成与前者的挂靠经营合同关系。同时，在这四人内部，每人均等地持有全部运营资产的四分之一股份，按约定各自提供驾驶技术，共同经营、共享盈余，所以其行为符合《民法通则》关于个人合伙关系的法律特征。2008年9月18日，即涉案交通事故发生后不久，原、被告四人共同在合伙协议文书上签名，使个人合伙关系得到了进一步确认。

二、在处理交通事故赔偿问题过程中，被告漠视和剥夺了原告的知情权、参与权和决定权，其行为后果无效，对原告不具有约束力。

事故发生后，被告与受害者协商处理赔偿事宜时，没有通知过原告参加，整个过程不透明、不公开，原告不知道到目前为止一共赔偿了多少钱，赔偿费用是怎么组成和计算的，保险公司又是如何理赔的，全是被告一人操盘，一人说了算，用原告的话说，就是全然不知！更为重要的是，对各事故受害者的赔偿并非通过司法裁判方式解决，在赔偿范围和标准问题上缺乏公信力，主观随意性强，人为因素较重，使得在未经原告等其他合伙人特别授权或一致签字同意的情况下，相应费用支出的合法性和合理性值得怀疑，所以，根据《民法通则》第34条关于“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定”和第66条关于“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任”的规定，被告的行为应属无效，对原告无法律约束力。被告辩解时说，对外赔偿是由嘉鱼鸿昌公司安排专人进行处理的，但这只是事故处理程序和方式问题，鸿昌公司并未实际承担责任和支出费用，所以不能改变赔偿方案仍由被告单方面拍板决定的事实。

三、合伙人驾驶车辆运营期间发生交通事故导致第三者人身或财产损害并负过错赔偿责任的，不属于合伙期间正常的经营风险，因而不能由其他合伙人分担民事责任。

被告在答辩状中称，道路交通事故本身就是一种经营风险，并以《民法通则》第35条第二款关于“合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担民事责任”的规定进行抗辩，意思是说经营风险所造成的损失应由全体合伙人承担。其实，这一观点有失推敲，难以成立。理由如下：

首先，在合伙经营活动中，我们不能抛开人的主观过错因素而将交通事故一概认定为经营风险。所谓经营风险是指非因人的主观过错因素而造成无法克服、无法避免和无法挽回的经营性损失，也就是说，经营风险应当与人的过错行为无关，如果是由于人的过错行为造成损失的，则可根据过错责任原则通过法律途径予以追回，那么，这部分损失就不是经营风险。众所周知，交通事故发生的起因无非有四种情况，一是自身的过错行为所致，二是对方的过错行为所致，三是双方或多方的混合过错行为所致，四是非因双方或多方的过错行为，如第三者侵害、不可抗力如地震、雷电、洪水等自然灾害等因素所致。对于第一种情况，行为人自身的过错行为导致交通事故损失的，应依法追究行为人的责任，或依法由其自身承担，它不属于经营风险；第二种情况，如果是对方的过错造成交通事故损失的，则可依法追究对方的过错赔偿责任，只有当对方无赔偿能力造成损失无法追回时才算是经营风险；第三种情况，自身责任的部分不是经营风险，可依法追索，而对方责任的部分只有通过法律手段无法追回或不足以追回时才是经营风险；第四种情况，第三者虽有过错责任，但通过法律手段难以追回（如责任人逃避审判、无执行能力等）以及不可抗力造成的损失无从追回，则属经营风险。对于交通运输行业来说，其经营风险一般就是事故风险，而事故风险应当专指行为人自身过错因素以外的其他因素造成损失且损失无法挽回的情形，如自然灾害（地震、雷电、洪水）等不可抗力造成事故、第三者的过错侵权（如事故相对方的过错）导致损失无法获得赔偿等等，它排除了因行为人自身的过错原因所造成的损失，否则的话，将行为人自身的过错原因所造成的损失也归属为经营风险恐怕有违社会公平正义与道德良知，也不利于预防、制止和打击交通违法犯罪行为。本案中，交通事故是因被告的过错行为造成的，不是因不可抗力或第三者的过错侵权行为造成的，而自身的过错应当是可以克服和避免的，所以由此引起的后果不应当认定为是经营风险。

其次，被告违反交通管理法律法规造成重大交通安全事故的行为不是经营活动（被告认为是经营活动的观点未免荒唐），所以不能援引《民法通则》第35条第2款关于“合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担民事责任”的规定要求其他合伙人承担民事责任，否则就会犯偷换概念的错误。其实，被告在这里可能还没有搞清楚一个问题，那就是经营活动是一个过程，交通事故则是一种现象，只不过现象是在这个过程中产生的，因此，我们不能把过程和现象混为一谈。

同理，被告的行为也不是其在答辩状中所称的职务行为，因为职务行为是执行合伙事务的行为，它代表了全体合伙人的意志与利益，而违反交通安全管理法律法规并导致重大交通安全事故的行为则违背了全体合伙人的意志，损害了全体合伙人的利益，所以它绝对不是职务行为。在这里，我们只能说，被告的违法侵权行为是在特定的时空条件下即职务行为进行过程中产生的，但它本身却不是职务行为，因为前者具有违法性，后者则必具合法性，所以我们很难想象违法行为与职务行为何以能够相提并论？既然不是职务行为，相应的责任则只能由其个人来承担，这好比甲、乙合伙经营，甲委托乙去商场买东西，但其间乙因故意或重大过失损坏了商场的设施，甲不应当对乙损坏商场设施的行为承担责任一样，因为乙损害商场设施的行为具有违法性，是个人行为，已经超越了甲、乙合伙事务的范围。这个道理不难理解，本案也一样。

另外，法律规定（最高法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见第47规定），合伙人只对合伙期间正常的经营亏损才按约定或者投资比例承担责任，除此以外，任何其他损失均应按过错责任原则加以处理。那么何谓正常的经营亏损？这里要加以界定。

经营亏损实际上是经营风险所致，是一个商业概念，指的是经营过程中发生的非人的主观因素所能避免和克服的一定程度上的财产减损，其基本特征有三点：一是期间性，即它是经营过程中某一收支结算周期内形成的；二是失衡性，即收支不平衡，呈现负增长，成本付出大于实际收入；三是经营性，即亏损额的发生不是由于人的故意或重大过失等违法侵权行为引起的，而是由于不可归责于人的主观因素以外的市场经营行为引起的，诸如价格因素明显波动、消费水平急剧下降、债权大量坏死、智慧和能力所限导致的决策失误、机械设备意外毁损灭失、产品大量长期滞销、税收负担过重、经济效益下滑而人员机构臃肿等等。简单地说就是，合伙期间的经营亏损是市场经营行为所致，人的主观因素无法控制和避免，所以一般不能在经营者内部产生过错追究和过错赔偿的可能。本案中，被告驾驶车辆发生交通事故导致对第三者的赔偿这一行为明显不具备经营亏损上述三个特征（即三性）。首先，它是偶然发生的，具有偶然性，没有期间性；其次，对第三者的赔偿并不必然导致经营亏损，因为某一结算周期到来以后，整体营运收入仍然有可能大于支出，所以谈不上失衡性；第三，被告驾驶车辆时未尽安全注意义务，且违反交通管理法律法规，导致发生重大交通安全事故，造成车上31人不同程度受伤，该行为不是经营行为，不具有经营性，而是违法行为，具有违法性。当然，被告驾驶车辆运营的过程本身是经营行为，但其违反交通安全管理法律法规的行为则不是经营行为，而是个人行为，也就是说，违法行为是在经营过程中这一特定的时空条件下发生的，已经超越了经营行为这个范畴。

所以说，被告也不能以经营亏损为由主张由其他合伙人来承担责任。

四、被告执行合伙事务不当，导致原告对外承担了赔偿责任，故依法应对原告的损失承担过错赔偿责任。

原、被告在合伙经营嘉鱼至武昌客运线路期间，实行按日轮班驾驶，分别执行合伙事务。《民法通则》第34条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”该两条规定实际上是强调了合伙人执行合伙事务时的勤勉、忠诚及谨慎注意义务，以有效预防和避免因执行合伙事务不当给其他合伙人造成损失。同时，这两条规定也是合伙人行使内部追偿权的具体法律依据。既然对造成经营亏损具有一般过错的合伙人尚应当承担赔偿责任，那么按照举重以明轻的原则，因重大过失等违法侵权行为所导致的损失，行为人岂不更应当承担吗？本案中，被告驾驶车辆发生重大交通事故后，公安交通管理部门出具了事故认定书，认定被告负事故的全部的责任，说明其在执行合伙事务时未尽到起码的审慎注意义务和合伙人之间的勤勉忠诚义务，主观上具有明显的过错。《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”可见，原告在基于合伙关系并依据《民法通则》第35条的规定对外承担了赔偿责任以后，对执行合伙事务有过错的其他合伙人即被告无疑依法享有内部求偿权，从而维护自己的合法权益不因他人的过错行为受到损害，这是民法上的过错责任原则在合伙纠纷案件中的具体体现和灵活运用。叙此，为了便于问题的理解，本代理人不妨进行一个类比，如在合伙律师事务所和会计师事务所中，因律师、会计师违法、过失或过错执业给委托人造成损失的，律师事务所和会计师事务所对外统一承担了赔偿责任以后，依法有权对相应的律师和会计师行使内部追偿权，所以与本案相比，二者之间，其法理基础是完全相同的。

五、被告辩称的有关理由不能成立。

被告答辩时称，原、被告之间只存在经济损失分摊结算问题，不存在赔偿问题；同时，被告还以合伙协议条款、原告自愿给付赔款和以前的部分事故处理方式为抗辩，主张原告应对合伙期间的交通事故赔偿承担责任。其实这些观点均不能成立，理由如下：

一、合伙人对经济损失进行分摊的前提是经济损失须为经营性损失，也就是说损失必须是经营行为引起的，而本案中，被告驾驶车辆违反交通管理法律法规发生重大交通事故的行为不是经营行为，是交通违法行为（道理前边已经讲了，此处不赘），只不过违法行为是在经营行为进行过程中产生的，而被告呢，则将二者混为一谈了，所以由此引起的损失不是经营性损失，当然也就不能由其他合伙人来分摊。现在，原告的起诉是基于对被告的过错赔偿请求权提起的，诉讼标的指向明确，与经济损失分摊结算毫不相干，所以庭审调查中，被告向法庭提交的有关事故赔偿费用支出的凭据与原告起诉的、要求法院作出裁判的民事法律关系相背离，与本案没有关联。

二、协议条款之约定乃事故发生后形成（鸿昌公司副经理杨建对这个事实已予证实。同时，被告在条款下没有注明日期也决非偶然，其意图分明是想造成为事故以前签字的假象），之前并无书面协议，所以其对以前的事故责任承担方式没有约束力。况且，原告已向法庭提供证据（如县交警大队的证明）证明，此前的大小交通事故责任都是由当班的合伙人独自承担的。

三、被告以协议条款中的关于合伙人对大小事故承担经济责任的约定为抗辩，主张损失由其他合伙人共同承担，这实际上是加重了其他合伙人的责任而免除了自身的责任，与合同法第53条规定的精神明显相抵触。该条是这样规定的：“合同中的下列免责条款无效：……（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。”而本案中的损失恰恰是因被告的重大过错行为造成交通事故引起的，所以即使如被告所说，协议条款中有这样的规定，其实也属无效。

四、该协议条款的实质是基于合伙组织这个整体对外承担事故责任的一种文字宣示，并未强调说明也不表明合伙人不能基于过错责任原则行使内部追偿权。再说，内部追偿权是法定的，当事人不能通过协议约定方式加以否定和排除，即通常我们所说的法定的权利优于约定的权利，否则即使约定了也属无效。这好比甲、乙二人约定，一方对另一方实施侵害并造成损害，另一方不可要求赔偿，这一约定本身违法，完全不具有效力一样。

五、原告从没有表示愿意给付赔款。庭审中，原告向法庭提交了50000元及25000元的两张收据，其中50000元是鸿昌公司代收的，25000元是王展汉代收的，事后该两笔款项都交给被告用作了事故赔偿。从形式上看，似乎可证明原告自愿承担赔偿责任，但实质不然，因为原告交付这些款项是鸿昌公司多次做协调工作的结果，意为顾全大局，先行垫付，以解决被告的燃眉之急。至于说其他的费用，则是被告利用其强势地位（其与鸿昌公司签订挂靠经营合同，与鸿昌公司关系密切，掌握利润款取得主动权），未经原告同意强行扣除原告应分得的红利款的结果，所以更谈不上原告自愿承担赔偿责任。再说，即使是原告愿意承担责任，也只是愿意先对外统一承担责任，然后再向被告追偿，不必然证明原告已放弃或丧失对被告的赔偿请求权。

六、关于被告在答辩状中提到的两起交通事故，是被告请原告顶班期间所发生的，均在同一个月之内，考虑到那时已近年关，乘客非常多，工作负荷太重，连日驾驶易于疲劳，难免发生交通事故，所以出于公平角度考虑，原、被告才协商，若发生交通事故，责任共同承担。该约定仅是基于原告当月为被告顶班因而不可能由原告一人承担责任这一特殊情况作出的，所以只在当月有效，对以后的行为并无约束力。再说，退一步讲，就算当初没有顶班这一特殊情况的出现，事后被告没有向原告行使追偿权也只是权利的处分方式问题（即不行使或怠于行使），并不代表双方对事故责任的分摊已有约定，也并不影响其他合伙人以后任何阶段内部追偿权的行使。

七、倘若允许被告以该条款作为抗辩，进而否定原告的内部追偿权的话，将会从根本上动摇我国民事侵权行为法法律制度体系，从而造成法律适用上的混乱和无所适从，背离法律公平与正义的价值取向。人们知道，民事活动应当遵循诚实信用原则和公平原则，强调民事主体的任何活动或行为都必须在法律允许的范围内进行，不得有欺诈和损害他人利益的行为出现，其中有过错必有追究就是这一原则的具体体现。本案中，原告的损失是因被告执行合伙事务不当造成的，倘若原告的内部追偿权遭到否定而得不到实现，岂不等于是放纵和支持了被告的交通违法侵权行为？那样的话，社会公共交通管理秩序岂不毁于一旦？人民群众的生命财产安全岂不没有了保障？合伙人之间所追求的利益价值目标和勤勉、忠诚及安全注意义务岂不成了一句空话？同时，让一个人无端地为另一个人的过错侵权行为买单，显然不是法治社会中的正常现象，同时法律也肯定不会漠视和容忍这种情况的出现。

另外，顺便一提的是，诉讼过程中，有些人施放烟雾弹，在不同的场合捏造并散布原告欲偃旗息鼓和撤诉的谎言，试图以此混淆是非，转移视线，误导法庭，并动摇原告用法律手段维权的决心和信心，从而达到其不正当的目的，事实证明这是徒劳的！

综上所述，原告的诉讼请求于法有据，本代理人特提请法庭判决予以支持。