王**诉**出版社及徐**侵犯著作权纠纷案（一审）

代理词

                                             承办律师：崔月清   河南千业律师事务所
 
审判长暨合议庭：【律师声明：转帖或引用须注明作者姓名及出处，否则将追究法律责任】

    做为王**诉**出版社与徐**共同侵权原告著作权纠纷案件中原告特别授权的代理人，现就本案事实结合我国现行法律规定，围绕法庭所归纳的焦点问题发表如下代理意见，供合议庭参考：

    代理人认为该书是一部汇编作品，是一部集收集﹑鉴别﹑编排﹑注释﹑汇编**代书法作品而成的一部具有重大文化历史价值的作品。其出版后的社会影响有目共睹。其取得的荣誉以及本身的社会文化价值十分巨大。而在汇编作品中，，王**由初期创意策划到中期的报批以及后来的以项目负责人和责任编辑的双重身份主持并参与汇编实施过程中，历时十余年，做出了独创性的劳动。理应享有汇编作品合作作者权利，责任编辑、版式设计人的署名权利。以下将详述之。

    一《**碑全集》是一部汇编作品而非演绎作品

    根据著作权法第十四条之规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。而第十二条规定改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。这是汇编作品和演绎作品在法律上概念和性质的规定。在本案中，《**碑全集》的内容与编排体例都体现了著作权法对汇编作品的本质规定。至于被告答辩所称对于收集的碑文拓片的说明注释可以证明本书的演绎性质显然荒谬，因为那些说明文字和释文都是已有的说明文字和释文的资料抄录。显然不具有创造性和独立性。该书是把**代书法的载体碑文拓片进行有选择的整理﹑选择汇编而成。其体现了汇编者的独创性的劳动，其体现了著作权法对于汇编作品的本质规定。所以这本书是一部汇编作品而不是演绎作品。

    二 、《**碑全集》是一部合作作品，由合作作者共同完成。

    在庭审中出示的证据和法庭调查和辩论过程中基本显示了事实真相，原告王**和第二被告徐**在整个创作过程中均作出了创造性的劳动和贡献，而在本书的创意策划立项和实施过程中，原告的地位和创造性的劳动都可以得到充分的证明。著作权法第十二条规定：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。由此可以看出，合作作品的成立的前提条件：共识，合作。共识是说完成合作作品的作者之间共同的创作的意图，互相了解并且达成了共同创作的愿望，无须书面协议或者口头约定，只要构成事实上的为了一个共同的目标而长期深入持久的共同工作，事实可以证明合作的意图。合作是指双方在客观上都为了共同的目的作出了直接的，实质性的贡献，离开了任何一方都不能产生双方期望的结果。在本案中，原告在九十年代中期策划选题，担任项目负责人，主持汇编工作，到后来为了**碑资源和新乡博物馆馆长徐**达成合作的共识，从而后期徐**介入本书创作并受聘与第一被告**出版社，与原告分别利用各自的资源共同和各自收集鉴别选择编排整理**碑拓本，他们二人为了一个共识和愿望并且一起付出了创造性实质性的劳动，从而完成了这个作品，由以上事实可以看出原告与徐**的关系或者二人在这个作品中的地位，均是汇编作品《**碑全集》的合作作者。

    三 、原告王**在该汇编作品整个创作过程中的创造性劳动

    1．对《**碑全书》汇编内容的选择上，在我方提供的证据证明并且对方予以认可的有以下内容，原告个人单独收集鉴别选择并决定用于该书的**碑有27种，由本人收藏的拓本和支付拓本使用费获得的并用于该书的28种，由他本人选择决定使用新乡博物馆馆藏的拓本**碑碑目53种，由他本人编撰整理的**碑资料25种，他与徐**共同收集鉴别的**碑拓本63件。

    2  在编排体例上，原告的策划和创作成果均体现在现在的作品中，具体有：按年代顺序，局部放大，使用繁体字竖排等方式，原定汇编五卷左右并最终成五卷（虽现在出版的是六卷,但是内容没有本质的区别）等。  上述工作均体现了独创性。

    3  原告从提出创意与策划并由出版社任命担任项目负责人并担任该书的责任编辑,到后来走遍全国数十个省市收集鉴别决定使用**碑拓片这十余年的时间中，依靠自己的深厚文化修养和书法造诣，特别是对于**碑，书法，拓片，文字演变等方面的素养，对于这个作品作出的工作，是一般人无法完成的。原告从该书的选题策划﹑申报到收集﹑鉴别﹑选择﹑编排﹑整理，以及书稿的版式设计到初审加工和责任编辑的校对等等工作，这些充分体现了独立性，创造性，这个作品的性质和深厚的文化内涵也可以证明原告的工作绝非一般性的职务行为和公共行为，比如所谓的负责费用管理等。

    四 、《**碑全集》署名权归属

    1  作为汇编作品来说，著作权法第十四条明确规定，汇编作品署名权由汇编人享有。以上的论述证明原告是该书的汇编人之一，理当享有著作权。

    2  作为合作作品来说，著作权法第十三条规定，合作作品由合作作者共同享有。以上的论述证明原告是该书合作作者之一，理应享有署名权。在本书中，第二被告徐**署名该书的主编，那么本案现有证据已经证明，原告和第二被告在该作品的创作过程中确已构成了事实上的合作作品的创作作者，从而，原告的合作作者的权利应当得到法律的确认，原告的署名权的法律保护也就顺理成章了。这即是道义的要求，也是法律明确的规定和保护。

    3   如果作为职务作品来讲，原告也享有署名权。所谓职务作品是指：公民为完成法人或者其他组织的工作任务所创作的作品。“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。对应本案，原告所进行的工作虽然也是职务行为，但是由于本书的独特性，在职务作品中，作出创造性贡献的个人的权利，也应该得到法律的保护。著作权法第十五条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。本案中原告所主张的责任编辑署名权和版式设计人权利与上面的法律规定的编剧导演摄影作词等个体精神权利即署名权具有法理上的一致性。而原告的责任编辑的实际工作和版式设计人的工作均在法庭上得到清晰的呈现，所以，原告的责任编辑署名权和版式设计人的署名权应该得到法律的保护和确认。  另外，第二被告徐**的身份也是受聘性质，其与第一被告之间也构成劳动合同法律关系，其从事的工作也是职务行为。然而他在该书中有署名，对于同一个事实，却有不同的结果，这显然是没有逻辑和法律依据的。

    五、关于原告所主张的“选题报告和可行性报告以及编写体例”这一组证据的地位和作用以及真实性和证明力

    该书如何策划？如何选题？如何命名？如何申报并获批准为省级和国家级重点图书项目？该书按照什么原则和体例汇编以及第二被告徐**如何按照手写体例开展汇编工作等都需要该证据予以进一步证实，从而更加明确和真实的呈现事实的原始状态即原告的诉讼请求所依据的事实。现在这些证据在第一被告处，原告曾经申请法院调取该证据并在2006年11月30日的庭审中明确告知被告方“限3日内提交法庭”，然而时至今日，被告没有任何法定理由却拒不向法庭出示，除了违背诚实信用原则外，本代理人认为按照民事诉讼法关于证据的规定和最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。因此请法庭依据两被告拒不提供的行为，推断这一证据存在的真实性以及其证明力。

    六、关于第二被告徐**在《**碑全集》中的地位和作用

    我们不否认徐**是汇编者之一，但是就其在本书中的地位和作用而言，其和原告相比较而言，属于从属地位。出版社最初的合作对象是故宫博物院，河南博物院。是王**选择了新乡博物馆进而选择了徐**，合作的目的是充分利用他作为新乡博物馆馆长的地位，从而便于收集该馆的**碑和拓本，就其学术价值而言，选择他并非是最重要的。其个人素养，参与庭审之人员均有目睹。而在上面的内容中我们已经充分的证明了原告的学术和书法造诣，证明了原告在十余年的时间中所付出的创造性和独立性的劳动。因此相比较而言，第二被告的作用和地位与原告是有区别的。然而，第二被告却拥有了署名权，这显然是不符合事实和法律的规定。然而，庭审中，第二被告徐**不顾事实和法律，片面强调自己的独一无二的地位和作用，无视原告的创造性劳动，在书中不为原告署名，这样的行为是违反法律关于合作作品中合作作者的规定的，侵犯了原告的合法权益。

    七、关于《**碑全集》原稿以及版式设计原样

    被告主张，既然原告主张自己的汇编作者身份和责任编辑署名权以及版式设计者权利，那么原告应当出示该书的原稿和版式设计底稿。在我们的举证期间，已经请求法庭调取由原告交给被告的这两样证据，因为在原告创作完成后，遵照国家关于出版物的规定，在退休前该书已完成三审工作，已经定稿，退休后不久，即交大象出版社出版，后由于出版社无力承担费用而搁浅。这些证据均已经交给被告，现在被告要求原告出示这些证据，是不是掩耳盗铃呢？我们不能要求原告在做一件事情后，都要复印文件或者做录像去保留原稿，有证据可以证明原告的劳动并且原告对于该书的创作已经到达了定稿的阶段，只是剩下出版的程序了。后来出现纠纷，这些证据被告没有法定理由拒不提供，显然可以适用证据规则的规定，推定这些证据事实上的成立。

    八、关于责任编辑的署名权

    责任编辑的职位要求是有规定的，对于职称和文化素质都有严格要求。规定具有出版专业中级以上职称资格的人才能担任责任编辑。《图书质量保障体系》和河南省出版局的文件中均有规定，在我们向法庭出示的证据中有上面的文件。国家对于责任编辑的严格任职条件的规定以及责任编辑的工作内容都显示了劳动的成果和相应的权利。最重要的是精神权利，署名权。《出版管理条例》第二十五条规定，出版单位实行责任编辑制度，保障出版物刊出内容符合本条例的规定。第二十九条规定：出版物必须按照国家有关规定载明作者出版者印刷者或者复制者，发行者的名称地址书号刊号或者版号，出版日期刊期以及其它有关事项。客观存在着的权利和利益,需要法律给予救济,更何况从权利类型的角度而言,请求救济本身就是一项权利,其性质属于在著作权等民事实体权利基础上产生的权利,救济权的存在不是原权利存在的前提,而是原权利的“影子”。“影子”必须也只能随时相伴于原权利之侧。对于对方所谓的法律没有规定的权利就不是权利的观点是没有任何根基的。何况著作权法第十五条规定：　电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。这一规定中各个个体的署名权利和责任编辑的署名权利在理论上是相同的.

    九、原告是《**碑全集》版式设计人

    早在1997年申报选题之前，原告在对《**碑全集》的构思过程中对他的规模内容和内文的安排上都已经做了设计，并基本确定本书的版式大样。原告作为美术编辑，版式设计是美术编辑的基本技能责任编辑对自己所编的图书进行版式设计是美术社的惯例。原告在2003年《**碑全集》书稿进行电子排版时，对该书的内文进行版式设计，设计的具体样式已经存入第一被告的数据库，修改的具体详情的底稿和原版都在第一被告处，校样该了四遍。在庭审中，原告曾经要求被告提供这些证据，但被告拒不提供，可以证明原告的版式设计身份。出版的图书上的版式设计署名是张胜，他的证言所他是在2006年才受曹铁的委托进行装帧设计工作的，装帧设计和版式设计不是同一概念。《图书质量保障设计》第十条，《图书编辑工作基本规程》第七条都明确规定，装帧设计是指图书的外部设计，版式设计是指图书的内文设计。也就是指书籍正文的全部格式设计。而且今天所出版的《**碑全集》版式和原告所设计的主要内容顺序，位置，文字字体，字号，竖排，图版设计都没有改变。另外根据我国法律法规的规定和出版行业的基本常识，美术图书的版式设计是在图书前期的创作过程中也就是在书稿排版前已经完成，它与图书的策划与创作紧密相连。因为有了版式设计，所以整个图书内文页面的安排，内容的展示等等实质性图书架构才得以产生。本书的版式设计是在本书创作与编辑过程中由原告独立完成，并最终用于该书。而不是在图书出版时才开始版式设计的。所以张胜的证言是虚假的，原告才是这本图书的版式设计人，理应由原告享有版式设计人的署名权。正式出版的《**碑全集》没有为版式设计人署名显然违反了国家对于图书出版的规定，隐瞒了事实真相。

    十、对责任编辑署名权之争到底属于著作权法调整还是劳动法调整的回应

    不能否认，责任编辑的工作也是广义的劳动，他和单位或者法人的关系是劳动关系，然而由此得出署名权之争属于劳动法调整显然是没有逻辑的。我们知道知识产权保护的创造性的权利实质上也是一种劳动，如果是职务作品，法人享有作者权利，那么在法人中作出创造性贡献的个体的物质和精神权利遭到侵害的时候，比如著作权法第十五条之规定，编剧，导演，摄影，作词，作曲等作者的署名权找到侵害，那么是依据劳动法还是著作权法之规定起诉呢？显然，是依据著作权法的规定维护权利。本案中责任编辑的精神权利即署名权理应得到著作权法的保护。所以属于人民法院的受理范围。

    十一、原告主张的精神损害抚慰金所依据的事实和法律依据

   《**碑全集》采取全碑（含碑额）展示，并以原大刊发局部，每碑附有尺寸，铭刻时间和发现出土时间，存放地及释文，具有极高的研究价值，收藏价值，是广大书法家，书法研究者和书法爱好者及文博单位和艺术院校必备的珍藏图书。每套定价3000元。（《**碑导读》对本书的评价和宣传）这些评价是对该书的价值的一个体现和缩影。按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利，遭受非法侵害时，可以依法请求赔偿精神损害。第八条规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。而关于精神损害赔偿数额第十条明确规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

  （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

  （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

  （三）侵权行为所造成的后果；

  （四）侵权人的获利情况；

  （五）侵权人承担责任的经济能力；

  （六）受诉法院所在地平均生活水平。综合上述事实以及法律的规定，被告侵权的广度和深度和给原告带来的精神伤害是无法估量的。原告所主张的一万元的精神损害抚慰金只是象征性的。所以原告主张的精神损害抚慰金在事实上和法律上都是正确的。

    综上所述，原告的诉讼请求依据的事实真实，法律依据明确，二被告的辩解歪曲事实真相，于法无据。希望法庭查清事实真相，依法判决。
 
    此致
 
郑州市中级人民法院

                                       代理人：崔月清

                                          2006.12.15