张锦忠律师

一、案情概况：

本院查明：2015年5月14日，江苏某置业有限公司与李某某签订商品房买卖合同，将其开发的海x嘉园26幢101室房屋出售给李某某，办理了预告登记手续，某农村小额贷款公司用x置业公司及其股东王某某差欠的其公司的借款抵冲了李某某的购房款。另查明，本院受理刘某与x置业公司债权转让纠纷一案后，于2016年12月24日作出（2016）苏0924民初3311号民事判决：置业公司于判决生效后十五日内向刘某支付工程款6221758元；该款就海x嘉园小区26幢工程款折价或拍卖的价款优先受偿。发生法律效力后，刘某遂向本院申请强制执行。在执行过程中，法院作出（2017）苏0924执612号执行裁定，并查封了置业公司名下的海x嘉园26幢101室房屋。法院认为，案涉房屋是x置业公司开发销售的商品房，李某某与x置业公司之间的房屋买卖是商品房买卖关系。置业公司将案涉房屋出售给李某某，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，即本案中，李某某与兴阳公司签订了购房合同，交付了全部购房款，其异议符合排除执行的情形，故李某某的异议申请，具有事实和法律依据，本院予以支持。裁定如下：中止本院（2017）苏0924执612号协助执行通知书的执行。

二、我方刘某存在的主要问题：

1、本案李某某是否与置业公司有商品房买卖合同关系？

2、本案李某某是否具有消费者身份？抵债的普通债权、担保债权、消费者的优先权、工程款的优先受偿权，怎么确定？优先顺序如何？

3、刘某主张许可继续执行能否支持？

三、主要对策和方法：

代理人认为依法负有举证责任的案外人被告，对其停止原告的执行没有举证，法院（2017）苏0924执异第147号关于停止执行的裁定，没有任何有效的事实依据，更无法律依据，为此，建议法院支持原告许可执行的请求。具体代理意见如下：

（一）、被告李某某没有支付分文购房款，被执行人x置业公司也未出具任何收据，也无抵账协议，不能停止执行。

1、从法律事实上看,被告当庭没有举证，也自认未实际交纳分文购房款，是抵帐的，却既无抵账协议，而且款项前后矛盾。

被告举证的法院民事调解书，在时间上完全与本案无关联，不能先有儿子后有老子吧！另外，也非本人的直接债权，而是以他人的他人担保债权抵充的，更没有道理的。

2、从相关法律规定上看，法释（2004）15号第17条、法释（2015）10号第29条、第28条，被告均不符合付款条件的。

3、从类似权威判例上看，我方可2017年12月出版的最高院《民事审判指导与参考》总第71期三个案例，即《再审申请人南宁市万x业x服务有限公司与被申请人广西xx农业投资有限公司、南宁xx宁区农村信用合作联社，原审被告深圳市有xx配销有限公司案外人执行异议之诉纠纷案》、《上诉人陈x与被上诉人中信信x有限责任公司、昆山x枫房地x有限公司案外人执行异议之诉纠纷案》、《上诉人金x与被x上诉人中信信x有限责任公司、被上诉人昆山红x房地产有限x司案外人执行异议之诉纠纷案》，以及2017年11月出版的最高院《审判监督指导》总第56期之《刘某成与海南国x建工集团x限公司、洋浦xx房地产开发有限公司执行异议纠纷案》等多个案例，有江苏法院的，也有外地法院的，观点均相同，可许可继续执行。

（二）、以物抵债与商品房买卖法律关系不同，不能排除执行。

以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与最高院相关司法解释所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，

在法律事实上，被告方不能举证。

相关法律依据，除以上规定外（另外不同款或项），还有江苏省高院、山东省高院等关于以物抵债中，须以财产转移为前提的规定。

相关较权威判例有:

1、最高院《民事审判指导与参考·指导性案例》总第51期之《通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权》案例；

2、最高院《审判监督指导》总第56期之《如何确定执行异议之诉申请再审的审查范围》案例；

3、最高院《民事审判指导与参考》总第71期之《再审申请人招x银行股份有限公司包头分行与被申请人贾x军、姜x军及原审第三人刘x案外人执行异议之诉纠纷案》。

4、《孙x刚与葫x岛市中业x地产开发有限公司、葫x岛恒远混凝土x拌有限公司案外人执行异议之诉案》【（2016）最高法民申3620号】

5、最高院《执行工作指导》总第56期之《执行和解协议是否履行完毕的审查问题》案例（最高院102页至104页相关以物抵债的审查意见）

（三）、实际应是其他债权的担保，且均另案主张了债权，而不是房屋买卖法律关系，更不能停止执行。

相关法律事实：

1、负有举证责任并持有证据的被告没有举证。

2、现有生效法律文书证实。被告举证的2017年3月20号，在建湖县人x法院达成的（2016）苏0925民初2926号《民事调解书》，可以说明，被告要么没有给付分文房屋买卖的钱，仅仅是为原来单位与x置业公司民间借贷关系的担保，而非房屋买卖的法律关系；要么被告与本案无关联性；要么是虚假诉讼。

3、另有检索的6个众多生效法律文书证实（略）。

相关的法律依据有法释（2015）18号第24条、江苏省高院以物抵债的相关规定等。

相关的权威判例有最高人民法院第72指导案例精神等。

（四）、被执行人没有依法向被告交付，被告也未依法接受案涉房屋，也应排除执行。

1、从法律事实上看，依法应举证的被告无任何证据证实案涉房屋依法交付和占有，且依法未整体验收合格，不具备法定的交付条件，也不能有效交付。

2、从相关法律规定上看，相关法律依据同上（另外不同款项），另外还有《建筑法》第61条第二款的规定。

3、从类似权威判例上看，相关较权威案例有，2017年12月出版的最高院《民事审判指导与参考》总第71期三个案例（见上），相应的不同于以上非付款等的另外观点。

《最高人民法院公报》2016第11期之《周x治、俞x芳与余x众x房地x开发有限公司商品房销售合同纠纷案》和2017年第5期《人民司法*案例》之《交钥匙不能视为开发商房屋交付义务的完成》案例，其【裁判要旨】均为：商品房买卖中，开发商的交房义务不仅仅局限于交钥匙，还需出示相应的证明文件，并签署房屋交接单等。

（五）、本案被告不具有作为消费者的买房人的主体资格，当然也不享有最高院批复第二条对抗原告优先权的权利，不能排除执行。

当庭已查明，被告自认是受被执行人另案普通债权人小x公司代持，且不说应是虚假陈述，即使是也是普通债权，且被执行人股东王x仅为担保之债，不可能享有消费者的优先权。

法律依据除以上外，还有江苏省高院以物抵债的会议纪要相关精神。

权威参考案例有，最高院《审判监督指导》总第56期《刘x成与海南国x建工集团公司、洋x东泰房地产x限公司执行异议纠纷案》三个案例，之第P8页、第P18-19页，相应的不同于以上的另外观点印证。

最高院《民事审判指导与参考》总第71期之上诉人金某平与被上诉人中信xx有限责任公司、被上诉人昆山红x房x产有限公司案外人执行异议之诉纠纷案》案之第P100页，相应的不同于以上的另外观点印证。

最高院《民事审判指导与参考》2017年第4期（总第72期）之《金钱债权强制执行中的预告登记效力之体现--以房屋所有权预告登记为例》，裁判要旨为：必须具备支付大部分房款和消费者身份等为必要条件，否则不能对抗该工程款的优先受偿权。

（六）、本案被告的普通间接债权，还不如普通民间借贷的直接债权，或以物抵债或新债清偿的普通债权呢，被告本身也不是直接债权人，且享有的毫无优先权的连普通债权也不如的担保之债权。即使担保之债，也不完全是被执行人的呢，是被执行人王x飞个人之债，无论被执行人和王某飞是否认可，以上举重以明轻，被告也更无权要求排除执行。

（七）、本案也不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，故也不符合法释（2015）10号第29条（二）款，也不能排除执行。

（八）、即使如本案被告人所称，其对财产不能作为转移,有明显的过错,不是善意的第三人。

1、 至今没有签订相关债务抵偿协议,也没有另行签订正式

的房屋买卖合同，更至今二年多能开具而没有开具办理财产转移所必须的正式购房发票。实际上是为实现担保的债权，本意要钱并不积极要房，实质仅作担保而消极造成的，都有明显的过错,不是善意的第三人。

相关法律依据有以上三大司法解释相应规定，也有省高院的相关会议纪要。

权威参考案例有，《最高院《民事审判指导与参考》总第71期之上诉人金某平与被上诉人中xx托有限责任公司、被上诉人昆山红x房地产有x公司案外人执行异议之诉纠纷案》案之第P103页。

2、被告的房屋买卖合同，要么为虚假，要么是其他债权担保，要么就是与旧债并存的新债清偿，有举证责任的被告对此均未举证，但是，无论是哪种情况都不能排除执行。

2018年第02期，《人民司法*案例》之《债务清偿期届满后以x抵债协议的性质与履行》。

最高人民法院公报，2017年第九期《通州建xx团有限公司与内蒙古兴xx地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》。

（九）、本案无论被告与被执行人是否对支付房款、是否有抵债协议、是否认同他人普通债权，是否认可交付等，均不能免除被告对此的相应举证，不能充分举证，不能排除执行。

相关法律规定有法释（2015）5号第311条规定。

相关权威案例有，最高院《民事审判指导与参考》总第71

期之《执行异议之诉中举证证明责任的分配》。

（十）、支持代理人观点的相关司法规定还有。

江苏省高级人民法院关于印发《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》的通知(苏高法电[2017] 873号)、

（五）执行异议之诉案件实质审理原则

3、要合理分配举证责任。执行异议之诉案件中，案外人应当就其对执行标的物享有所有权或者其它足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利所依据的事实承担举证责任。

4、要慎用自认规则。被执行人对案外人的权利主张表示承认的，不能免除案外人的举证责任。

（七）、执行异议及执行异议之诉案件中举证责任分配

1、案外人对执行标的提出执行异议及执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。包括但不限于执行标的转让或受让的相关合同的订立与履行情况、资金往来情况以及其他与执行标的相关的基础性法律关系的证据等等。

综上所述，原告的主张，有充分的事实依据和法律依据，而负有举证责任的案外被告，对其排除执行，没有任何有效的事实依据和法律依据，以上几个方面理由，被告必须全部具备，否则，只要有任何一个不符合，就不能排除执行，而何况全部不符合呢，为此，建议法院依法依理支持原告诉讼请求，许可执行。

四、结果：本案委托人申请强制执行后，法院查封了被执行人名下的房产。案外人提出执行异议后，法院裁定终止了本案的执行；作为执行申请人的我方，提起了异议之诉，一审驳回了我方的全部请求；经我方上诉后，二审撤销原判，全部支持我方的请求。至此，完全胜诉。