案情:2008年9月初，谢某和徐某共谋诈取他人钱财。谢某请人伪造了一张身份证，并用此身份证在银行办理了一张可异地取款的银行卡。9月20日，谢、徐二人先盗取他人的墓地骨灰盒，通过发手机短信的方式让死者的子女汇款10万元到指定的银行卡上。10万元汇入后，谢、徐二人害怕取款时暴露身份，就请朋友汪某用先前办的假身份证帮助取款，并许诺事成后给汪7000元“劳务费”。在谢某的陪同下，汪某三次去异地取款。第三次在滁州取款时，汪某对在外等候的谢某谎称银行卡无磁暂取不到款，需重新办卡，谢某以为真。汪某将所取的3.7万元占为己有。 

　　分歧意见:本案在诉讼中对汪某已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不持异议，但对汪某在取款时私自截留共计3.7万元的事实如何认定，存有分歧。 

　　第一种意见:汪某的行为构成诈骗罪。理由是，汪某在取款时，对谢某采用编造、隐瞒实际取款数额的方法，骗取钱款3.7万元归己所有，应以诈骗定罪。 

　　第二种意见:汪某的行为构成侵占罪。本案中，汪某受朋友谢某之托帮助取款，在取款过程中，其本身就有为他人代为保管财物的义务，其拒不退还行为符合侵占罪构成要件，应以侵占定罪。 

　　第三种意见，汪某的行为构成盗窃罪。理由是，汪某利用帮谢某取款之机，采用暗中不为谢某所知的手段将3.7万元据为己有，其主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，应以盗窃定罪。 

　　评析:本文认为，汪某的行为构成盗窃罪。由于诈骗、侵占、盗窃三罪名都属侵财类犯罪，其主观上均以非法占有为目的，故犯罪客观要件是认定三罪名的关键。 

　　为便于对本案准确定性，先要弄清诈骗罪与盗窃罪在客观要件上的主要区别。从刑法规定来看，诈骗罪客观方面的主要特征是采用欺骗的方法，而盗窃罪的重要标志则是秘密窃取。那么在办案实践中如何区分是骗取还是秘密窃取呢?关键在于受骗者是否基于认识上错误处分财产，即在行为人欺骗下，财物所有者、保管者将财物“自愿”交给行为人属诈骗;如果行为人在财物所有者、保管者根本不知情情况下，违背其意愿，秘密将财物转移至自己控制之下就为盗窃。可见，对于那些以某种欺骗手段作掩护，只要行为人自认为采取不为他人发觉的方法，暗中窃取财物的，就属于盗窃，而不是诈骗。 

　　其次要弄清汪某帮助谢某所取的款项是否为托管物。因为刑法规定，侵占罪的犯罪对象只限于他人的托管物、遗忘物或埋藏物，这是该罪区别于其他侵财性犯罪的最显著特征。那么何为“代为保管”的托管物呢?根据社会的一般观念，既然是托管物，就要成立法律意义上托管关系，也就是说托管人一要有托管的意思表示，二要将托管物实际交付给他人，三要对所托之物的数量、种类、性质等有着完全的认识。就本案而言，谢某因害怕取钱时暴露身份请汪某帮助取款，承诺事成后付7000元“劳务费”。由此不难看出，汪某只是履行“代为取款”的义务，而非“代为保管”的义务。因为谢某既没有委托汪某保管所取款项的意思表示，也没有将所取款项实际交付汪某保管的行为，而是每次都陪同汪某去异地取款，按约定汪某应将所取款项全额交给在银行外等候的谢某。况且如果谢某作为托管人，应当明知其所托款项的真实数额。但事实并非如此，本案证据表明，谢某对汪某取款的真实数额是不清楚的，更不知汪私自截留了款项，那么何谈谢某为托管人以及汪某所取的款项为托管物呢?当然，汪某所取的款项，也不属遗忘物或埋藏物范畴。因此说，排除了汪某帮助谢某所取的款项为托管物这一客观要素，对汪占有3.7万元的行为就不能认定为侵占罪。 

　　从上所知，汪某明知是犯罪所得的赃款，仍帮助谢某取款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。与此同时，在帮助取款的过程中，汪某的主观故意也在发生转变，在谢某不知情的情况下，暗中将3.7万元转移到自己控制之下，所以，汪某的私吞钱款行为应认定为盗窃罪。 

　　(作者单位:安徽省和县人民检察院）