侯衍飞律师

【案情简介】 

2011年5月19日下午17时，郑××专程从湖北武昌赶来，通过电话联系并预约了本律师，郑××向本律师详述了他的案情，如下： 

2010年7月5日，郑××的朋友郭××（湖南省衡×县人）在一年前称因办厂资金周转不灵手头紧缺，向郑××借款十五万，当时郑××考虑到双方之间的朋友关系，未多想，便同意了郭××的借款请求，郭××十分感谢郑××于自己资金紧张之时大力相助，当即亲笔书立“借条”一份并签名捺印，“借条”原文内容为： 

借    条 

本人因办厂资金周转不灵，今借到郑××现金人民币十五万元整（￥150000元，无任何利息），所借之钱于2010年12月底全部还清。还款方式：2010年9月30日之前还款七万元，2010年12月底之前还款八万元，逾期不还，郑××可到政府机关起诉，要求强制执行。 

借款人：郭××

2010年7月5日

郑××述称，在出借十五万元给郭××之后，郭××于2010年9月30日之前只归还了一万五，剩余十三万五千元并未依约偿还，郑××事后多次催还，郭××却玩起了躲猫猫，一开始联系上时称暂时困难，后来郭××干脆直接关机，杳无音讯，再也联系不上。截止到今天，也就是2011年5月19日，郑××再也忍无可忍，决心拿起法律的武器，委托本律师全权处理，以维护自己的合法权益。

【案件接洽】

2011年5月19日下午18时，由于律师事务所已下班，但因郑××风尘仆仆专程从武昌赶来委托处理法律诉讼事务，本律师便应邀在咖啡厅简单作了会见，并给予了详尽细致的解答，咨询答复如下：

一、郑××和郭××之间的借款事实，有“借条”在手为证，白纸黑字，铁证如山，二人之间的民间借贷关系，事实清楚，合法有效；

二、自债务人郭××书立“借条”承诺2010年12月底还清之时至今，没有超过法律规定的诉讼时效，郑××之债权得受法律保护；

三、“借条”中虽有“无利息”字样，但依据合同法关于“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，郭××除应返还本金之外，仍应支付利息；

四、若债务人郭××已婚，且借款发生在郭××婚姻关系存续期间，则依据婚姻法相关规定，可将郭××之妻列为共同被告，要求郭××之妻承担连带偿还责任。

郑××在认真听取了本律师的法律分析和意见之后，当即决定委托本律师全权代理。在签署《委托代理合同》和《授权委托书》之后，本律师于2011年5月20日正式开始介入处理此案。

【承办一审】

在经过前期初步的调查取证之后，查证债务人郭××于2008年×月××日和李××在××民政局登记结婚，截至起诉之前二人仍系合法夫妻关系。本律师拟定“民事起诉状”，代理当事人郑××将郭××及其妻子李××一同告上法庭。开庭当日，不出本律师预料，被告郭××没有到庭，其妻李××携××××律师事务所××律师出庭应诉，并申请了两个证人为其出庭作证。针对我方的起诉状，被告李××所委托的律师在开庭之时，提出的反驳意见大致如下：

    1、李××作为被告郭××之妻，对于郭××对外举债不知情，李××不应承担偿还责任；

2、证人王××和张××证实郭××嗜赌如命，郭××所借款项被用于偿还其个人赌债，未用于夫妻共同生活，李××不应承担偿还责任；

3、李××收到法院传票之后，已同郭××协议离婚，郭××在“离婚协议书”中声明存在赌博情况，在婚姻关系期间没有发生任何夫妻共同债务，李××不应承担偿还责任。

针对被告李××及其代理人的反驳意见，作为原告方代理律师，当庭逐一进行了有理有据的反辩驳，并于庭后提交法庭一份详细的“庭后补充代理意见”、“证人质证意见”、“相关法律条款”及“全国各地司法判例”。数日后，主审法官来电声称：开庭之后，法庭对郭××的父亲郭×生制作了一份调查笔录，其父亦称郭××系为还赌债而向郑××借款，同时，承办法官还流露出通过本律师说服我的当事人撤回对郭××之妻李××的起诉之意，这不得不引本律师的高度警觉。本律师当即对法院开庭之后对郭××之父郭×生制作的调查笔录给予了法律效力上的否定和批判，同时表明了不会撤回对李××的起诉之意。事后，经我的当事人告知，本律师获悉李××的父亲系××县×局官员，且开庭之前曾看到他数次穿梭于法院。既如此，无论当事人提供的信息是否真假，一审结果走向如何，已全然在本律师意料之中。因此，本律师告知我的当事人郑××，务必做好上诉打二审的心理准备。果然，一审法院堂而皇之宣判如下：一、由被告郭××偿还原告郑××借款本息××元整，利息××元（利率x％,自某年某月某日起至某年某月某日止，合计××元，限判决生效后一个月内支付）。二、驳回原告郑××对被告李××的诉讼请求。

森森国法，斑斑明文。如此一桩清楚明了的民间借贷纠纷案，一审法院竟如此错判，法律之公平、正义何在？若转移财产逃避夫妻共同债务的行为者胜，则公理、正义何以伸张？！昭昭日月，何在乎些许浮云？是非公理，总有公断。在法理上，我们站得稳；在气势上，我们理直气壮。随即，郑××决心为捍卫自己的合法权益斗争到底，全权委托本律师立即提起了上诉。

【承办二审】

铁肩担道义，天下人管天下事。二审，在接受郑××的全权委托之后，本律师在“民事上诉状”中提出“判令撤销一审第二项判决，依法改判由二被上诉人共同偿还借款本金135000元及利息×元”之上诉请求。在二审开庭之时，本律师发表代理意见如下：

代 理 词（二 审）

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，我受本案上诉人郑××的委托，经湖南南舫律师事务所指派，担任其二审诉讼代理人，依法参加诉讼活动。本代理人认为，一审判决认定事实错误，程序违法，二被上诉人应当共同偿还债务。具体意见如下：

一审判决认定事实错误，被上诉人李××没有证据证明“本案借款被郭××用于偿还赌债”， 李××没有完成“借款未用于家庭生活”的举证责任，依法应当由二被上诉人共同偿还本案债务。

鉴于该事实环节的重要性，本代理人不得不作详细剖析，如下：

一、被上诉人李××对“借款未用于夫妻共同生活”的主张负有举证责任。

债权人交付借款给债务人之后，便失去了对借款的监管和控制，债务人的配偶如果主张不承担共同偿还责任，依据谁主张谁举证的原则，应当提供充分、确凿、有效的证据证明“借款未用于夫妻共同生活”这一待证事实。否则，就应当依据《婚姻法解释二》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，依法承担连带偿还责任。

二、被上诉人李××没有完成自己的举证责任，没有证据证明本案借款未用于夫妻共同生活。

被上诉人李××为了证明借款未用于家庭生活，向法院提交了所谓的证据“离婚证书”、“离婚协议书”，并申请了两位证人出庭作证。下面，本代理人逐一剖析论证:

关于“离婚证书”和“离婚协议书”的证据效力问题。

上诉人不否认二被上诉人在知悉债权人通过法院追偿欠款后立即协议离婚的事实，但是，“离婚协议书”系被上诉人双方在被起诉之后拟定的一份内部协议，仅仅是被上诉人将口头表达转化成了一种书面陈述，根本不是一份证据，对其真实性、合法性、关联性，上诉人均持异议。如果在民间借贷纠纷案件中，债务人夫妻自己都可以证明自己，那么，在中国的司法实务中将不会再有夫妻共同偿还债务的案例。

关于被上诉人之间达成的“离婚协议书”， 对以下四点，本代理人提请法庭务必引起高度注意：

1、离婚协议系内部协议，对外不得对抗债权人（见《婚姻法解释二》第25条、最高人民法院副院长黄松有就《婚姻法》司法解释（二）答问“夫妻共同债务不因离婚而免除”一节）；

2、离婚协议签字时间是××年×月×日，二被上诉人在被起诉之后立即办理了离婚手续；

3、离婚协议系事后为针对本案所作，其内容、措辞和用语，矛头直指本案，可谓有的放矢；

4、离婚协议约定房产、家具、电器设备等所有夫妻财产一概归女方所有，男方净身出户，只带走男方衣物。

以上诸多细节和疑点，上诉人有理由确信二被上诉人协议离婚正是为逃避本案夫妻共同债务。为了严厉打击这种恶意逃避夫妻债务的行为，时任最高院副院长的黄松有在就《婚姻法解释（二）》的答问中就曾明确指出，其原话表述是：“当事人的离婚协议无疑对原夫妻双方之间有约束力，如果认为对债权人也有约束力的话，那么对债权人就很不公平，不经债权人同意，夫妻之间无权自行改变连带清偿责任的性质，否则将会损害债权人的利益。夫妻之间离婚时对财产的分割、对债务的处理，只能对彼此内部有效，不能向外对抗债权人。夫或妻对外承担连带清偿责任后，有权基于离婚协议向原配偶主张自己的权利。”

《婚姻法解释（二）》第二十四条及上述《答问》中还指出，婚姻关系存续期间以一方名义欠下的债务，原则上应当认定为夫妻共同债务，应该由夫妻共同偿还，除非夫妻一方能够证明该债务确为欠债人个人债务。

下面，我们来看本案被上诉人李××：是否提出了充分、有效、确凿的证据，来证明本案借款属于郭××的个人债务？

被上诉人李××为了证明“本案借款被郭××用于偿还赌债，属于郭××的个人债务”，申请了两位证人到庭作证。鉴于两位证人的证言对于本案事实认定的重要性，本代理人将分别发表详细意见如下：

首先，关于证人王××证言的证据效力问题。证人王××的证言不能证明本案借款被郭××用于偿还赌债，理由有三：

1、一审法院承办本案的主审法官在询问证人王××时，问：“证人，你知道郭××借这十五万元的用途吗？”证人王××回答：“不清楚”（见案卷第62页）。本代理人在询问证人王××时，问：“当时郭××向郑××借钱你是否清楚？”证人王××答：“我知道这回事，但借款原因不清楚”（见案卷第63页）。既然连证人都不清楚本案十五万元借款的原因和用途，那么，也就意味着，证人王××根本不知道“郭××为什么而借款”和“本案借款被用在了哪里”，被上诉人李××就不能证明这十五万借款被郭××赌博挥霍，不能证明本案借款属于郭××的个人债务。

2、被上诉人李××的代理人在一审开庭时提出：“证人王××证明郭××因赌博把自己的车子、厂子都输掉了，这一点还是可以确定的”。

在此，本代理人郑重提请法庭高度注意：这是一种典型的偷梁换柱！正是这种偷梁换柱偷换了本案的待证事实，才混淆了法庭视听，导致了对本案事实的错误认定。上诉人所关注的标的是“十五万借款的用途和流向”，而非被上诉人的其他财产的状态去向。

而且，从案卷第62页到65页我们可以清楚地看到，证人王××当庭所提供的全部证言，自始至终都只是证明郭××有打牌的喜好，并没有证明郭××赌博输掉了广州的车子和厂子（见案卷63至65页），这是其一；其二，如果被上诉人李××的代理人移花接木的狡辩能够成立，那么，他首先应该先举证证明特定的车子和厂子正是用本案十五万借款所购得，否则，便不能证明输掉的车子和厂子就是十五万借款的价值转化，就不能证明其所谓的车子和厂子与本案十五万借款有关；其三，还应举证证明该车子、厂子确系赌博输掉、赌博的时间、地点、金额、在场见证人等。以上诸多环节被上诉人无一证据佐证，口说无凭，根本不能认定。

3、被上诉人李××的代理人在一审中询问证人王××：“你知道郭××前妻李××一直都在哪里吗？（见案卷第65页）”，证人王××回答：“在衡阳。”其代理人以此企图证明“郭××借款李××不知情、郭××借款挥霍李××不知情”，进而试图证明借款未用于家庭生活。本代理人的意见是：

第一，这是一种前提预设的诱导式提问，系非法询问，证人的回答依法不具有法律效力。《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条“询问证人不得使用不适当引导证人的言语和方式。”“你知道某某某一直都在哪里吗？”这个“一直”一词正是诱导用语。“在哪里”、“不在哪里”、“是不是一直”，应由证人就其感知作出客观真实的陈述，而不能由代理人主观预设进询问问题里去，代替证人回答。

第二，证人王××与李××并非配偶，亦非兄妹，李××什么时候与郭××住在一起，在什么期间段、什么地点共同生活，证人王××不可能三百六十五天跟随见证，所以，证人王××没有资格证明李××一直都在衡阳。

综上，证人王××的全部证言，均未证明本案借款被郭××用于了偿还赌债，被上诉人李××没有完成“借款不知情、未用于家庭生活”的举证责任。

其次，关于证人张××证言的证据效力问题，本代理人发表意见如下，证人张××的证言同样不能证明本案借款被郭××用于赌博挥霍，理由有三：

1、证人张××在出庭作证时，同样没有证明本案借款十五万的用途和流向，只是说明郭××在广州有一辆金杯车和一个厂子，后来都抵了赌债。但其证言同样不能证明该车子、厂子正是用本案十五万借款所购得，不能证明抵赌债的车子和厂子与本案十五万借款有关联。

2、证人张××作证时称郭××在广州的一辆金杯车和一个厂子后来都抵了赌债，但该车子和厂子抵给何人？何时、何地抵债？因何原因抵债？车、厂价值是否包含本案十五万借款？这些环节证人没有说清楚其中的任何一个，这样的空口证言根本不能证明郭××有赌博行为，不能证明车子、厂子抵赌债这一事实为真，更不能证明郭××将本案借款用于了赌博挥霍。

3、赌博是指以财物作注比输赢，以营利为目的，利用非法手段获取他人财物的一种违法犯罪行为。证人张××口口声声称“郭××赌博借了很多钱、郭××赌博输掉了在广州的车子和厂子”，左一个赌博，右一个赌博，而本代理人在一审开庭时向其追问赌博时间、地点、金额、在场见证人时，证人张××却哑口无言，突然改口称：“是听郭××给他说的…好像是听一个叫什么辉的人说的…（见案卷68页）。”可见，证人张××的证言完全是道听途说、转述他人传言的传闻证据，其证言闪烁其词，证人自己都无法说清赌博的时间、地点、金额，又非赌博在场见证人，张××凭什么资格指证郭××有赌博行为呢？凭什么指证郭××的行为性质就是赌博呢？又以什么样的身份证明郭××拿的是本案十五万借款去赌博挥霍的呢？

所以，证人张××的证言，亦未证明本案借款被郭××用于了偿还赌债，被上诉人李××没有完成“借款不知情、未用于家庭生活”的举证责任。证人张××的证言依法完全不能成立！

最后，本代理人对证人王××和张××的证言，综合发表质证意见如下：

第一，证人王××和张××均系被上诉人的朋友，证人张××还称郭××也曾向其借过钱，虽然没有亲属关系，但具有身份、情感、利益上的密切关系，依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》的六十九条“与一方当事人有利害关系（含间接利害关系）的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”，两位证人的证言均系孤证，不能作为认定本案借款未用于家庭生活的依据。

第二，证人王××和张××在作证时，均采用了“听说”、“不清楚”、“不知道”、“不在场”、“应该是”、“好像叫”等大量猜测性、推断性的语言，不符合《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》五十七条“证人作证时不得使用猜测、推断或者评论性的语言”之规定，其证言不具有法律效力，依法不应予以采信。

第三，证人王××和张××均不能证实本案借款被郭××用于了偿还赌债，只是象征性地陈述了郭××有打牌的不良喜好，却并未说清本案借款十五万的资金流向以及何时、何地被郭××赌博输给何人。相反，两位证人均明确声称自己不知道郭××借这十五万元的原因和用途，由此可见，两位证人的证言根本不能达到被上诉人李××所主张的借款被用于了赌博这一证明目的。

第四，虽然两位证人都证明郭××在广州有一辆金杯车和一个厂子，其中只有张××一人说车子和厂子被郭××抵偿了赌债，但是，车子的型号、配置、厂子的名称、场所、注册资料均不能特定，所称赌博的时间、地点、金额、在场见证人、车子和厂子与本案借款是否有关、抵偿赌债后续的产权变更资料亦不能证实澄清，所以，空凭证人张××一句“车子和厂子已被郭××抵赌债”（案卷67页倒数第3行）这句话，不能得出本案借款系被郭××用于赌博这个结论。

单个证人都不能证明待证事实，两个证人人数的叠加，互为印证的说法又从何谈起？！上诉人对两位证人证言的真实性、合法性和关联性均有异议，其证言根本不能达到被上诉人李××关于“借款未用于家庭生活”的证明目的，一审判决混淆视听，违背事实作出“本案借款被用于赌博”的认定，是一个严重失实的错误认定！

关于“证人王××和张××的证言”与“离婚协议”不能相互印证的问题。一审法院认为可以相互印证，是极其荒谬的：

第一，二被上诉人在离婚协议书中书面陈述“男方存在赌博情况，在女方不知情的情况下男方在外借贷私用”，被上诉人之间这种站在自己诉讼立场上所做的的单方陈述，不具有法律上的证据效力。因两位证人作证时均明确表示对本案借款的用途不知情（案卷65页第六行），所以，本案借款被郭××私用偿还赌债的说法，仅仅是被上诉人在离婚协议里的说法，证人证言对此没有印证；

第二，二被上诉人在离婚协议书中书面陈述“在婚姻关系期间没有发生共同债务”，而两位证人的证言均没有证实、也不可能证实别人夫妻对外有无发生共同债务，所以，没有共同债务的说法，也仅仅是被上诉人在离婚协议里的说法，证人证言对此没有印证；

第三，尽管离婚协议书中郭××承认有赌博情况（案卷34页），我们退一万步讲，即便郭××确实曾有过赌博行为，“离婚协议书中的内容”与“证人证言中的内容”可以相互印证的部分，充其量也仅仅是“郭××存在赌博情况”。但是，郭××曾有赌博情况，就能据此得出本案借款十五万被用于赌博了吗？显然不能。本案借款何时、何地被用于赌博、全部还是部分被用于赌博、有何在场见证人、赌博行为发生在借款前还是借款后，这一系列的事实环节均不能基于证人证言得出考证，所以，一审判决认为证人证言与离婚协议相互印证，能证明“郭××借郑××的钱用于了赌博”，完全是一厢情愿的主观臆断，是对本案事实的错误认定。证人王××和张××的证言根本不能与离婚协议互为印证。

关于“一审法院庭后对被上诉人郭××的父亲郭×生所作的谈话笔录”没有证据效力的法律意见，被代理人向法庭作最后陈词：

某年某月某日庭审结束后，一审法院承办本案的主审法官避开上诉人，私下邀请郭××的父亲郭×生到其办公室制作了一份“谈话笔录”。该份“谈话笔录”直到上诉时，上诉人及本代理人都从未看到，由于庭审时上诉人（原告）无从对庭后制作的该份笔录发表质证意见，所以上诉后上诉人对此不得不发表我方意见：

第一，一审法院在庭审结束后私下制作的该份谈话笔录，违背了法院审判中立的原则，程序违法，显失公正，依法不具有法律效力。审判只有中立才能公正，无中立即无公正，程序公正要求居中裁判者务必保持审判中立，平等对待各方，不得对任何一方当事人存有偏爱。一审法院庭后悄然制作的这份谈话笔录，严重偏离了法院居中裁判的基本原则，该份谈话笔录依法不具有法律效力。

第二，当事人必须在举证期限内提交证据材料，否则，即视为放弃举证权利。被上诉人提交郭××的父亲郭×生的证词，必须在举证期限内提交而未提交，且应依法申请出庭质证而未申请，严重违反了举证时限的举证规定，上诉人不予承认，且不同意质证，该份谈话笔录依法不具有法律效力。

第三，一审法院在未经上诉人申请调查收集证据的情况下，主动调查收集被上诉人郭××之父郭×生的证词，程序违法，显失公正。依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、十六条、十七条之规定，只有涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者有损他人合法权益的事实、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项，法院方可主动调查收集证据。而郭××借款是否是为偿还赌债而举债，不涉及有损案外第三人他人的合法权益，被上诉人李××作为本案当事人，并非案外他人，既然李××主张不承担连带偿还责任，便有责任自行举证，一审法院没有经过被上诉人李××的申请，越俎代庖代替她主动收集证据，系超越职权的程序违法行为，明显是在偏袒被上诉方，该份谈话笔录依法不具有法律效力。

第四，退一步讲，即便该份“谈话笔录”是一审法院依职权而非依申请所作，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条，法院依职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并就调查收集该证据的情况予以说明。然而，一审法院制作这份材料却发生在庭审结束以后，不仅无从在庭审时出示，而且事后也从未告知上诉人、听取上诉人的意见，所以，这是一份严重违反程序法的非法材料。

第五，郭×生系被上诉人郭××的父亲、李××的公公，与被上诉人李××具有法律意义上的父女关系和姻亲关系，系拟制亲属，具有法律上的利害关系，一审法院对郭×生所作的谈话笔录不能作为认定案件事实的依据。

第六，该份谈话笔录的内容严重失实，明显系为偏袒和协助二被上诉人逃避夫妻债务所作。郭×生在谈话笔录中指责上诉人是专门放高利贷的，对此，上诉人获悉后，十分气愤，认为其行为已经构成了对上诉人的栽赃和诽谤，上诉人将保留依法追究其侵权责任的法律权利。

第七，该份谈话笔录显示的时间虽然是某年某月某日一审庭审结束后，但具体何时所作并夹杂装订于一审案卷材料中不得而知，上诉人及本代理人也是在上诉之后才发现案卷中夹杂有该份材料。由此可见，一审法院对本案的错误心中早有定论，且为了避免本案被上级人民法院依法改判，事后采取了貌似聪明的所谓补救措施，请求中级人民法院明察秋毫，洞察一审判决的错误性，排除一审法院人为制造的非法材料的干扰，依法纠正错判，以正法律威严，还债权人一个公道。

尊敬的审判长、审判员，一起清晰明了的民间借贷纠纷案，就是这样被二被上诉人演化成了一桩为还个人赌博而举债的案例。上诉人悲愤至极，只能诉至中级人民法院寻求最后的权利救济。上诉人出于好心，以解被上诉人办厂经营之燃眉之急，却不幸遭遇被上诉人不诚信、不守约之恶意，二被上诉人违约拒绝还款在先，协议离婚转移财产，架空郭××的经济能力在后，将上诉人的债权变成了一份毫无保障的一纸空文。一审法院违反法定程序，违背中立，将“郭××存在赌博情况”强行认定为“郭××将本案借款也用于了赌博”，错误认定了本案的基本事实，上诉人请求湖南省衡阳市中级人民法院依法改判。

代理人：侯衍飞

电话：13875776199

湖南南舫律师事务所

2012年×月××日

【结语】

经过本律师认真、细致、缜密的代理工作，湖南省衡阳市中级人民法院全部支持并采纳了本律师的法律意见，依法作出了公正的终审判决，内容如下：撤销××县人民法院（2011）×法民一初字第××号民事判决第二项，被上诉人李××对上述债务本息承担连带清偿责任。最终，债权人郑××在本律师的法律帮助下追回了借款本息，同时，郑××对律师工作给予了充分肯定和赞誉。受人之托，忠人之事，本律师正告承诺，坚决捍卫您的合法权益，当您不得不面对法律的时候，我将坚强地和您站在一起！公道自在人心，维权还需法律。