使用网游外挂代练牟利是民事侵权还是刑事犯罪？

近日，南京一对夫妇因非法使用网络游戏外挂代人练级牟利，被南京市江宁区人民法院判处有期徒刑，并处300万元罚金。

　南京夫妇“外挂代练”牟利遭重判

　家住南京的董杰、陈珠夫妇不会想到，两人近一年的“外挂代练”业务，竟换来总计九年的有期徒刑，以及300万元罚金。这或许是我国首例仅因使用外挂在网络游戏中代人练级而获刑的案件，其判决之重亦属罕见。

　2006年以来，董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到，利用"外挂"程序可为游戏玩家代练升级并可从中牟利，遂陆续购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，向他人购买外挂“冰点传奇”经营代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。2007年11月，《热血传奇》运营商、盛大公司向南京市警方报案。同月27日，在盛大员工带领下，南京市公安局江宁分局将董杰夫妇逮捕。随后，此案进入了长达三年的司法程序。

2010年12月10日上午，南京市江宁区人民法院就“外挂代练案”作出一审判决：

　被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一百六十万元。

　被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币一百四十万元。

游戏厂商认为外挂的存在破坏了网游的平衡性，缩短了游戏寿命，造成大批用户流失。该游戏公司曾斥资千万重金设立打击外挂专项基金，将打击外挂的行动提高到刑事打击的程度。而刑事司法学专家指出，“外挂代练”是一种新鲜事物，在现行法律适用未明的情况下，如此判罚尚存争议。

我们首先来看一下我国《刑法》对非法经营罪是如何规定的：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
  （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
  （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
  （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
  （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

虽然没有看到法院判决书的详细内容，但是根据本案案情对比法条所列举的几种情形之后发现，本案属于第（四）类情况的可能性是最大的。学过《刑法》的人都知道，《刑法》有一个基本原则就是法无明文规定不为罪，也就是说要想给一个犯罪嫌疑人定罪必需要有法律的明确规定。但是由于法律是有滞后性的，无法把各种各样的犯罪形式都十分清楚明确的罗列在《刑法》条文当中，所以就出现了类似（四）这样的“兜底性”条款，给予司法机关一定的自由裁量权。在原则性规定的前提下，辅之以灵活性，以期达到准确打击犯罪，维护社会稳定，保障经济发展的立法目的。但是社会发展日新月异，随着各种各样的新生事物的诞生，如何准确打击犯罪行为就成为摆在司法机关面前的一道难题。

结合本案来讲，使用网络游戏外挂程序代人练级就是一个新生事物，至少当初立法者在制定《刑法》的时候应该是不曾想到过的。那在相关法律不是十分明确的情况下，该如何把这样一个行为准确定性呢？在这里笔者也想发表一些自己的看法，作为一名80后的律师，对网游外挂并不陌生，学生时代也玩过网游，使用过外挂，我个人对外挂的定义是一种辅助性工具，它可以帮助你更加顺畅的玩游戏，享受游戏带来的乐趣。但是一旦外挂的功能强大到一定程度以后，它就不仅仅只是一个辅助工具了，而是可以完全代替玩家去玩游戏，包括升级，打装备，俗称“挂机”。一旦一个网络游戏的外挂功能强大到如此地步之后，那只要是玩过网络游戏的玩家都知道，这个网游的寿命就不长了。为什么？因为一旦可以用外挂“挂机”以后，一些职业玩家就使用多台电脑挂上几十个甚至几百个游戏账号，破坏游戏的平衡，使得那些不用外挂的玩家根本无法游戏或者无法正常游戏，逐渐的这个网游就会比较快的被玩家们所抛弃，最终“寿终正寝”。从而达不到游戏开发商和运营商最初制定的运营时间，过早下架，导致无法盈利或者连成本也收不回，而这些本该由游戏开发商和运营商赚取的利润就被那些外挂的开发者及其经营者所赚取。实际上也就是说，外挂的开发者和经营者利用了游戏开发商和运营商所搭建的游戏平台，通过开发、销售、散布外挂软件等方式侵犯了游戏开发商和运营商的相关利益。

那这样的一个侵权行为可以说是能被基本确定的，但其究竟是民事侵权还是构成刑事犯罪呢？本案中的两位被告购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，向他人购买外挂“冰点传奇”经营代练升级业务。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。这其中将近有60多万的利润，这样的一个行为被认定为经营行为应该是没有什么争议的，但是不是能被认定为《刑法》第二百二十五条（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为呢？需要进一步的分析，两被告人向他人购买外挂，并使用外挂，经营代练业务，客观上的确侵害了盛大公司的合法权益，是不被法律所认可的行为，定性为非法经营行为也是比较恰当的。那是否严重扰乱市场秩序了呢？这就有待商榷了，因为条文本身规定的太过笼统，如何判断是否达到严重扰乱市场秩序的标准不明确，也没有相关配套的司法解释，只能由司法机关来自由裁量了。在此，笔者无意对法院的判决说三道四，但是在刑事法律规定不明确，尚有争议的情况下，定性为民事侵权可能更加适宜，希望最高院能尽快出台司法解释解决此类案件的争议，以期能准确的打击犯罪，保障社会稳定发展，维护市场经济秩序。