问题提示：

    在一次盗窃结束后，准备二次盗窃时，行为人尚未进入作案现场，受到侦查机关盘问，主动交代犯罪事实的，是犯罪预备，还是自首？ 

案例索引：

    合肥市蜀山区人民法院（2011）蜀刑初字第00246号（2011年8月1日）

案情：

    被告人：黄某

    被告人：方某

    起诉书指控，被告人黄某和方某于2011年5月5日起，先后六次窜入合肥市蜀山区十里庙附近某购物中心工地，盗窃施工所用的钢结构扣件，并予以销赃平分，（经鉴定）数额达5617元。在7次作案时，两被告人于5月24日凌晨2时左右，准备二次进入工地继续作案时，在工地门口的十字路口，被巡警发现。因两人携带口袋，神色有异，巡警遂上面询问，两被告人处于害怕主动供述犯罪事实。该案经蜀山区公安分局侦查，蜀山区检察院起诉至蜀山区法院。

    接受被告人方某亲属委托后，我作为方某的辩护律师，先后向侦查机关、公诉机关了解案情，进行沟通。我提出自己的观点：被告人构成自首，而两机关均认为，被告人是在准备作案时被抓获，是犯罪预备，不是自首。在开庭审理时，我依然坚持自己的观点，并向法庭陈述理由：巡警在发现被告人二年询问时，并没有掌握犯罪线索，仅处于形迹可疑而询问，被告人主动交代了犯罪事实，符合最高法院关于特别自首的规定，故属于特别自首。法官询问，被告人当时没有交代以前的6次盗窃事实，是否是如实供述？我提出，当时出于客观条件所限，被告人在马路上接受盘问，缺乏笔录设备，而且巡警接到报警电话，要赶去出警，没有全部供述不能归罪于被告人。让人欣慰地是，法庭认真听取了我的意见，并在庭后向侦查机关做了进一步地了解，最终采纳了我的观点，依法认定被告人自首。庭审结束后，被告人亲属缴纳了罚金，法庭当庭宣判被告人方某缓刑。

附：辩护词、刑事判决书

                           辩 护 词

审判长、审判员：

    受被告人近亲属的委托，以及安徽徽都律师事务所的指派，我作为本案被告人方星的辩护人。在开庭前，辩护人阅读了本案卷宗，会见了被告人，结合刚才开庭的审理情况，根据本案事实，依据相关法律，发表辩护意见如下：

    一、对犯罪构成事实及其他影响量刑的情节的分析

    1、被告人是否构成自首？

    本案被告人方星虽不符合《刑法》第六十七条规定的自首，但是符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定[1]，构成特别自首。

    根据卷宗材料及刚才方星的陈述，他们于24日凌晨尚未进入工地围墙内，在马路上遇到巡逻警察。很显然，巡警这时并未掌握本案线索，仅仅因为形迹可疑（在深夜拿着口袋）进行盘问，被告人主动交代了自己的罪行，完全符合上述条件，构成自首。

    2、对盗窃数额的质疑

    起诉书认定本案被盗窃物品扣件930个，5617元。这一数据的来源是鉴定结论。但鉴定结论是在被盗窃物品缺位的情况下做出的，当然，衡量盗窃物的数额可以根据同类物品的价值来计算，但这是在无法追回原物的情况下才适用，本案被盗窃物品是不是不能追回有疑问，再者，即使要根据同类物品确定数额，也要满足同类物品与被盗物品具有同质性这一前提，但是这一前提在本案不存在。很明显，被盗的930个扣件中有多少已损坏的？这一点没有查明。如果扣件在盗窃时已损坏，无疑，其功能已因起不到应有的作用而贬损，价值也会随之贬损。而鉴定结论中5616元是在被盗物品形态没发生重大改变的情况下作出的[2]，这个数额不应理所当然地作为被盗物品的价值。再进一步说，鉴定机构之所以不正确地设立这一前提，是因为委托方提供的《价格鉴定委托明细表》对被盗物品的状态作了没有根据的设定。既然没看到实物，如何知道“在用，形态没发生重大改变”？还有，扣件的单价是如何确定的？没有被害人购买的发票、出入库单等证据佐证，仅有被害人的口述，是否有孤证之嫌？

如果对被盗物品的状态及价值确实没法确定，就应该按照销赃数额作为本案的涉案金额。

    3、对定案证据的质疑

    根据卷宗，本案的直接证据只有两个，一是被告人供述，二是被害人陈述。对盗窃案来说，找到赃物很关键，令辩护人感到奇怪地是本案为何没有起赃？如果确实无法追回，也可以对买赃人进行取证，这样对盗窃事实及被盗物品状态的确定可能都有帮助。

    二、量刑情节及适用

    根据《人民法院量刑指导意见》、安徽省高级人民法院《量刑指导意见》及相关法律法规，结合本案的审理情况，辩护人提出下列量刑意见：

    首先，本案的量刑起点是三个月拘役至六个月有期徒刑，按较重的认定为六个月。

    其次，根据省高院《量刑指导意见》，据以确定基准刑的情节有两个：一是犯罪数额每增加300元，可以增加一个月刑期；二是每增加一次的，可以增加二至三个月刑期。很显然，根据禁止重复评价的原则，这两个情节只能适用其一。按较重的计算，增加15.39个月（如果鉴定结论成立）。

   综合起来，量刑起点就是21.39个月。

   接下来，再看量刑情节。

    1、自首或坦白

    如果构成自首，根据上述规定，可以减少基准性的30%以下。

    如果自首情节不成立，则应构成坦白，而且其坦白的是司法机关尚未掌握的同种较重罪行的（因为被告人是在犯罪预备阶段被抓获，其坦白了多达六次犯罪或盗窃事实），可以减少基准刑的20%以下。

无论构成自首还是坦白，辩护人认为，都应该对被告人适用相对从宽的量刑比例。这是因为，本案据以定案的有效、直接的证据就是被告人供述和被害人陈述，被害人陈述的时间是在被告人供述之后。从现有证据来看，我们不清楚是被告人主动报案还是（根据被告人供述）被动报案，但至少可以肯定，如果没有被告人自首或坦白，可能被告人根本就不会报案；即使是主动报案，但如果没有被告人供述予以配合，其报案也因是孤证而无法定案。也就是说，被告人自首或坦白，对本案定案起到了决定性的作用，因此被告人有权利得到从宽量刑的待遇。

   据此，辩护人建议该情节可以减少基准刑的20%。

    2、退赃

    被告人及其家属都愿意主动、全部退赃，无论辩护人对鉴定结论的质疑是否成立，他们都愿意按照起诉书认定的数额退赃，以尽可能地弥补损害结果。辩护人建议，这一情节可以确定为30%。

    3、当庭自愿认罪

    鉴于本情节和自首、坦白不能同时适用，不再赘述。

    运用这3个量刑情节，对上述基准刑进行调节，结果为10.7个月刑期。

    还有，被告人及其家属在经济情况不宽裕的条件下，为充分表明其悔罪态度，愿意（按照起诉书认定数额）缴纳两倍罚金。考虑到本案为贪利型犯罪，社会危害性不大，被告人主观恶性较轻，有悔罪表现，适用缓刑确实不致再次危害社会。因此辩护人建议可以适用缓刑，请法庭予以考虑。

                                           安徽徽都律师事务所 王玉峰

                                                                                                                 2011年8月11日