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律师信息
  • 姓名 : 吴新生律师
  • 电话 : 136****7001
  • 职务 :
  • 机构 : 金研律师集团(郑州)事务所
  • 证号 : 14101200910163669
  • 邮箱 : wul****@qq.com
  • 地址 : 郑州市金水区商都路与十里铺街交叉口东南角建业五栋大楼B座505。
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一例建设工程施工合同纠纷
作者:吴新生发布时间:2014-07-18 来源:浏览量:0


此案仅案卷就达将近2000余页,将双方的博弈体现的淋漓尽致------



河南省高级人民法院

民事判决书

2014)豫法民一终字第00031

上诉人(原审原告、反诉被告)郑州**建筑工程有限公司第八分公司。住所地:郑州市郑东新区。

负责人***,该公司经理。

委托代理人       。

上诉人(原审被告、反诉原告)河南省****投资有限公司。住所地:    新区。

法定代表人***,该公司董事长。

委托代理人吴新生,金研律师集团(郑州)事务所律师。

郑州**建筑工程有限公司第八分公司(以下简称**公司第八分公司)与河南省****投资有限公司(以下简称**公司)建设工程合同纠纷一案,**公司第八分公司于2012814日向安阳市中级人民法院(以下简称原审法院)提起民事诉讼,请求判令:1、判决**公司支付工程款750万元;2、判决**公司返还履约保证金100万元;3、诉讼费用由**公司承担。诉讼中**公司提出反诉请求:1、判决**公司第八分公司赔偿各项经济损失200万元;2、判令**公司第八分公司承担本案全部诉讼费用。原审法院于20131213日作出(2012)安中民一初字第27号民事判决,**公司第八分公司及**公司均不服向本院提起上诉。本院于2014219日受理后依法组成合议庭,于201436日公开开庭审理了本案。**公司第八分公司委托代理人王宏,**公司委托代理人吴新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明,**公司第八分公司承建**公司开发的滑县******洋房项目2#3#5#6#楼土建工程,双方未提供建设工程施工合同。201012月份,**公司第八分公司向**公司交付履约保证金100万元。施工组织设计文件载明,滑县**盛世2#3#5#6#楼工程位于滑县滑州南路与文明路交叉口,开工日期2011315日,竣工日期2012510日,工期日历天数420天。工程开工报告上显示,2#6#楼开工日期为2010110日,3#5#楼开工日期为201031日。201137日,**公司第八分公司、**公司及监理单位、设计单位形成图纸会审纪要,2011429日,形成结构(地基与基础)工程验收报告。201111月左右,双方发生争议工程停工。201212日,双方及见证方形成协议书,就2#3#5#6#楼支付工程款以及双方决算问题达成协议,协议第五条工程质量约定,关于工程质量缺陷问题,由双方及新区管委会共同协商相关整修费用,此费用由**公司第八分公司支付。第六条手续的交接与办理约定,**公司第八分公司无条件将工程相关资料交**公司,并有义务配合好**公司办理各种交工手续,协议以前**公司第八分公司施工的工程质量由**公司第八分公司负责,以后工程质量由**公司仍以**公司第八分公司名义另找施工人施工,其工程质量由**公司负责,出现任何问题与**公司第八分公司无关。第七条约定,建筑税由**公司按当地税务局征收税额扣除**公司第八分公司,由**公司代交。2012年元月12日,**公司第八分公司、**公司与施工方吴广彩、王永强、龙建华签订补充协议,约定由于原劳务协议**公司第八分公司与施工方已签定,因其它原因现由**公司方全权处理一切原协议内容,原合同内的余款**公司与施工方核实后由**公司直接支付给施工方。协议签订后,吴广彩、王永强、龙建华施工队组织人员进行施工至工程完成。

**公司提供了**公司第八分公司离场后向王永强、吴广彩、龙建华施工队付款情况。王永强施工队施工协议书工程总款690 009.29元,**公司付款583 746元;吴广彩施工队施工协议书工程总款414 422.5元,付款398 370元;龙建华施工队施工协议书工程总款681 823.41元,付款447 908元。另**公司提供了与刘振俭、张陆江、刘振彪签订的施工协议书,工程款分别为234 139.18元、39 570元、245 300元。其中刘振俭的施工项目属于主体工程,其余均为二次结构、粉刷等工程。**公司第八分公司提供了租用三台塔吊合同和土方工程协议及向龙建华、王永强、陈存良付工程款729 037.9元票据及地下室防水合同。双方均认可已付工程款1500万元。吴广彩与陈存良为同一个施工队负责人。

**公司第八分公司申请,原审法院委托河南四方工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定,鉴定单位于20131021日出具了建筑工程造价鉴定意见书,对地基、主体工程、砌体、二次结构、粉刷工程等及双方异议部分分别进行了造价鉴定,出具了意见书。鉴定意见为:1、地基及主体工程,砼按商品混凝考虑鉴定造价为14 246 684.25元,砼按现场搅拌混凝土考虑鉴定造价为14 520 515.83元。2、砌体及二次结构工程,砼按商品混凝考虑鉴定造价为1 866 660.27元,砼按现场搅拌混凝土考虑鉴定造价为1 848 543.75元。3、天棚粉刷工程鉴定造价为360 796.94元,内墙粉刷工程鉴定造价为1 354 843.76元。另对有争议的六个方面出具了鉴定意见。本次鉴定费用95 000元。

原审法院认为,本案争议的焦点主要有三个方面,一是**公司应支付给**公司第八分公司工程款的数额,二是**公司要求的损失是否应当支持,三是履约保证金是否应返还。关于第一个焦点,因**公司第八分公司离场时,双方未确认工程量,鉴定时,鉴定部门称无法鉴定出**公司第八分公司离场时的工程量,只能鉴定出总的工程量,因此**公司第八分公司离场时的工程造价只能采取总工程造价扣除离场后的施工造价得出。依据鉴定意见,无异议部分的工程造价,按现场搅拌混凝土考虑,四项共计为18 130 385.56元。双方存在异议部分的鉴定造价有六个方面,**公司第八分公司提供了土方工程协议和三台塔吊租赁合同,故挖土方和回填土造价应予认定,塔吊按三部计算。双方对挖掘机数量存在异议,酌情按三台计算。双方在201212日的协议书中约定了如何决算,明确写明主材价格依据河南安阳市滑县信息发布价,其它方面未约定调差,按当事人自已的意思表示和诚信原则,人工费差额和机械费差额,不计入应付工程款。文明施工费包括三个方面,因**公司第八分公司未参与后阶段的施工,原审法院酌定支持文明施工费10万元。故有异议部分应支持的数额为,挖土方造价46 752.85元,回填土方造价38 703.7元,塔吊费用造价255 388.32元,挖掘机台班造价13 622.46元,文明施工费10万元,上述五项合计454 467.33元。因此,鉴定意见书两个方面应认定的工程造价为18 584 852.89元。

关于**公司第八分公司离场后,**公司施工工程造价的认定。**公司第八分公司主张确定离场前的工程造价,依据双方现有证据,鉴定部门无法鉴定出**公司第八分公司离场前的工程量,因此只能采用工程总造价减去离场后的工程造价来得出离场前的工程造价。离场后的造价包括三个方面:1、主体工程方面。**公司提供了与刘振俭签订的施工协议书,工程款为234 139.18元,应予认定。2、砌体、二次结构和粉刷工程方面。根据双方与施工方签订的补充协议,**公司第八分公司与王永强、吴广彩、龙建华施工队签订的施工协议书,协议总工程款1 786 255.2元,**公司第八分公司提供证据实际支付三方工程款729 037.9元,**公司提供证据实际支付三方工程款1 430 024元。另**公司提供证据与张陆江、刘振彪签订施工协议书,工程款分别为39 570元、245 300元。**公司实际支付该部分工程款为1 714 894元,应予认定。3、相关材料款。由于上述相关协议不包含材料款,**公司要求支持离场后的施工材料款。砌体、二次结构和粉刷工程部分鉴定的总造价为3 564 184.45元,双方提供证据支付工程款为2 443 931.9元。由于双方均未提供支付相关材料款证据,根据支付工程款数额情况,原审法院酌情认定**公司离场后施工材料款为70万元。以上三个方面合计,离场后**公司施工工程造价为2 649 033.18元。

关于履约保证金是否应当返还及**公司要求**公司第八分公司赔偿各项经济损失200万元是否应当支持。根据双方认可的事实,工程未完工**公司第八分公司离场,其离场时,双方及见证方签订了协议书,协议书未约定返还履约保证金,也未约定赔偿各项经济损失。因此**公司第八分公司要求返还履约保证金及**公司赔偿损失的要求,原审法院不予支持。关于**公司第八分公司主张的地下室防水工程款,**公司第八分公司提供了地下室防水工程协议书和施工人的证言,这部分工程款未进行鉴定,**公司第八分公司未提供工程款结算证明,根据证人证言,原审法院酌定防水工程款8万元。双方在201212日的协议中约定建筑税由**公司按当地税务局征收税额扣除,由**公司代交,故**公司第八分公司主张税款计入应付工程款的理由,原审法院不予支持。

综上,鉴定意见书工程造价为18 584 852.89元,防水工程款8万元,离场后的工程造价为2 649 033.18元,双方均认可已付工程款1500万元,**公司应再给付**公司第八分公司工程款1 015 819.71元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第二百七十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、**公司于判决生效之日起十日内给付**公司第八分公司工程款人民币1 015 819.71元;二、驳回**公司第八分公司的其他诉讼请求;三、驳回**公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费71 300元,由**公司负担8480元,**公司第八分公司负担62 820元;鉴定费95 000元由**公司负担;反诉费11 400元由**公司负担。

**公司第八分公司上诉称:1、根据豫建设标(20115号文规定,应该对人工费和机械费进行调整,原审没有把价值1027094元的人工费调差和价值60843.95元的机械费调差计算在总造价中是错误的。2、原审对**公司第八分公司离场后的施工造价数额认定存在严重错误。**公司第八分公司离场后不存在主体施工问题,原审认定**公司向刘振俭支付234139.18元工程款的事实是不存在的。原审认定的**公司向张陆江、刘振彪支付的39570元、245300元工程款既不在三方协议合同项下,也不在双方与施工队签署的补充协议约定之中,这些款项不应扣除。原审酌情认定**公司支付了离场后的施工材料款70万元也是没有根据的。3**公司第八分公司未完工被迫撤场完全是因**公司恶意拖欠工程款造成的。双方没有明确约定在何种情况下可以不予退还保证金,原审判决不予返还100万元的保证金没有任何理由。4、建筑税是工程款的一部分,应该计算到工程款中,原审将税金扣除不当。请求二审法院依法改判,在原审认定的基础上再支持500万元的诉求。

**公司答辩称:1、原审把人工费调差和机械费调差从工程款中扣除是正确的。因为双方签订的三方协议中明确约定执行(2008)版人工费单价,没有约定对人工费和机械费进行调整;另外,豫建设标(20115号文件不适用于本案。2**公司第八分公司对离场后的施工造价数额有异议的部分不能成立,相关证据已经双方质证,法院对该部分的认定客观公正。3、由于**公司第八分公司违约,工程没有干完即撤离工地,其履约保证金不应返还;且三方协议签订后,其仍然违约,原审判决该款不予返还正确。4、三方协议明确约定税金由**公司代扣代缴,原审判决予以扣除正确。

**公司上诉称:1**公司第八分公司同意垫资承包**公司开发的**盛世小区2#3#5#6#四栋楼的全部建筑工程,有**公司第八分公司的起诉书等为证。但**公司第八分公司进场施工后,违背其承诺的垫资义务,以各种借口从**公司取走1500万元之后,又以无资金为由擅自停工,给**公司留下一个烂尾工程,同时离场后不及时交付施工资料,致使**公司无法办理竣工手续,其违约行为给**公司带来数百万元的损失,**公司反诉请求**公司第八分公司赔偿各项损失200万元,原审不予支持不当。2、原审法院对部分事实认定错误。如对塔吊的台数现场实际只有两台,原审却认定为三台;天棚粉刷工程并未施工,原审却按照图纸鉴定造价为36万余元;5号楼现浇挑檐多计工程款20.33万元。3、由于**公司第八分公司没有完成应完工程,其中途离场的行为不属文明施工,该费用不该支付,原审酌定支付**公司第八分公司文明施工费10万元是错误的。请求二审法院改判支持**公司要求**公司第八分公司赔偿200万元损失的请求。

**公司第八分公司答辩称:1、双方口头约定**公司按进度支付工程款,因**公司无故拖延巨额工程款,导致工程无法继续施工,**公司第八分公司不得不停工,责任不在**公司第八分公司。因此,**公司无权拒付工程款和要求赔偿损失。2**公司提出的工程款异议部分没有依据,其理由不能成立。3、由于**公司单方违约导致**公司第八分公司停止施工,责任在**公司,故原审以**公司第八分公司没有参与后阶段施工为由酌定支持文明施工费10万元,对**公司第八分公司不公,该费用应该全部予以支持。

根据双方当事人的上诉、答辩情况,并征询当事人意见,本院归纳本案二审争议焦点为:1、原审判决**公司支付**公司第八分公司1015819.71元是否正确,包括双方有争议的工程款计算问题和履约保证金是否应返还的问题以及文明施工费的酌定是否正确等问题。2**公司要求**公司第八分公司赔偿损失200万元的请求应否得到支持。

二审除与原审查明事实一致外,另查明:1**公司第八分公司在原审的起诉状中称:**公司第八分公司于2010年开始,采用垫资建设的方式,承建**公司在滑县开发的“**盛世”花园洋房项目中的2#3#5#6#四栋楼,包括地基、主体、砌墙和粉刷等工程,至201111月,除极小部分的粉刷工程外,四栋楼的土建工程已经完工,由于**公司拖欠巨额工程款不支付,**公司第八分公司没有能力继续垫资完成剩余工程。扣除**公司在诉前支付的各项工程款合计1500万元外,**公司仍拖欠工程款750万元,同时,**公司第八分公司缴纳的100万元履约保证金未予返还。

在二审庭审期间,**公司第八分公司称双方没有签订合同,口头协商**公司第八分公司先垫资建设,建数层后由**公司按进度付款。

**公司在原审反诉状中称:2011年双方约定**公司第八分公司采用全垫资方式建设**公司开发的**盛世小区2#3#5#6#四栋楼的全部建筑工程,交付符合售房标准的商品房是**公司第八分公司的基本义务,但**公司第八分公司进场施工后,违背其承诺的垫资义务,以各种借口在**公司取走1500万元之后,仍不能履行其交付合格工程的义务,20118月之后以停工、信访、滋事等方式向**公司提出无理要求,直至201111月其全面停工撤离工地,给**公司留下一个烂尾工程,同时离场后不及时交付施工资料,面对**公司第八分公司的违约行为,**公司不得不重新组织施工,因**公司第八分公司的违约给**公司带来数百万元的损失,**公司第八分公司反诉请求**公司赔偿各项损失200万元。

32010121120101214**公司收到**公司第八分公司缴纳的“**盛世项目建筑施工履约保证金”两笔共计100万元,出具收条两张。

4201111**公司第八分公司停工撤场,双方在滑县新区管委会的见证下,于201212签订协议书一份(以下简称三方协议),该协议就**盛世”花园洋房项目中的2#3#5#6#楼支付工程款以及双方决算问题达成以下条件:一、决算方面:1、套用08版《河南省建设工程工程量清单综合价》以及同版的装饰装修定额。2、主材价格依据河南省安阳市滑县信息发布价,未包含的按滑县当地建筑市场行情价格套用。3、总款下浮6%后为决算价。二、由滑县新区管委会、**公司和**公司第八分公司共同完成2#3#5#6#楼的决算工作。具体时间:自明年开始上班对预算,26号以前全部出具结算款项。中间出现不同意见,由新区管委会委托专门机构及相关人员进行裁定。三、**公司先支付150万元,本款支付部分劳务费用。由双方在新区管委会监管之下支付,**公司第八分公司承诺在新区管委会积极协调下不让民工到政府相关部门讨薪滋事。四、工程款的支付方式:自决算完后七日内支付剩余工程款40%,三个月内支付30%,六个月内支付30%。其中20万元交到新区,待工程竣工备案后退还**公司第八分公司方。三方协议签订后,150万元工程款**公司实际支付。

52012112**公司第八分公司、**公司与龙建平共同签订一份补充协议,约定在此之前**公司第八分公司与龙建平签订的施工协议,在**公司第八分公司撤场后由**公司承继,继续履行原协议内容,原协议内的余款,由**公司、**公司第八分公司核实后,**公司直接支付给龙建平。

河南省住房和城市建设厅和河南省发展和改革委员会于2011126日下发豫建设标[2011]5号文件《关于调整河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)人工费单价的通知》,该通知载明:建筑市场人工费发生了较大变化,为了使《综合单价》人工费单价更接近实际,现决定对人工费单价继续调整,具体如下:1、建筑、装饰等人工费单价由原43/工日,调整到53/工日,其差额部分,只计营业税,不计费用;2、执行时间从201131日起,已签订合同并对人工费单价有约定的,按约定执行;合同中未对人工费单价进行约定的,未完成的工程量按新的人工费单价标准执行。

**公司第八分公司和**公司在二审庭审时均称对原审委托鉴定机关所作的鉴定意见认可。

本院认为:双方对**公司第八分公司承建**公司开发的“******洋房”项目2#3#5#6#楼工程、双方没有签订书面的建设工程施工合同及**公司第八分公司在工程未完工的情况下于201111月停工撤场、撤场后剩余的工程由**公司另行组织施工、**公司共向**公司第八分公司支付工程款1500万元的事实,双方均无异议,本院予以确认。由于**公司第八分公司撤场时双方没有决算,对已完工程量无法确定,原审法院委托河南四方工程造价咨询有限公司对总的工程造价作出鉴定,双方亦对工程总造价减去离场后的工程造价即为**公司第八分公司施工的工程造价的计算方式亦无异议,本院亦予以确认。

对双方有争议的事项本院分别评判如下:

关于人工费调差和机械费调差问题。由于**公司第八分公司撤场后,三方于201212日签订了协议,该协议在决算方面明确约定套用08版《河南省建设工程工程量清单综合单价》,并没有约定人工费和机械费的调差,且豫建设标[2011]5号文规定,已签订合同并对人工费单价有约定的,按约定执行。因此原审未对人工费和机械费进行调整是正确的。**公司第八分公司上诉称应将这两项的调差费计入工程款的理由不能成立,本院不予支持。

关于**公司第八分公司缴纳的履约保证金是否应返还以及**公司请求的赔偿损失是否应支持的问题。双方没有签订书面的建设施工合同,**公司第八分公司诉状中认可是采用垫资方式施工,二审庭审时又称先垫资后按进度付款,但没有证据证明**公司应在何时开始拨付工程款。原审鉴定工程造价为18584852.89元,离场后的工程造价为2649033.18元,**公司第八分公司撤场前**公司已付款1350万元,由此不能推断出**公司拖欠巨额工程款,故**公司第八分公司称由于**公司拖欠巨额工程款导致其不得不停工的理由没有证据支持,不能成立。但**公司第八分公司虽然在工程全部完工前撤场,其已完成85%以上的工程量,且在**公司第八分公司撤场后,三方又签订了对工程结算等问题的协议,因此履约保证金应按已完成的工程量85.7%予以返还即应返还85.7万元。原审将**公司第八分公司缴纳的100万元履约保证金全部不予返还不妥,本院予以纠正。**公司第八分公司上诉要求返还履约保证金的请求部分成立,本院予以支持。另外,**公司在原审反诉要求**公司第八分公司赔偿200万元的损失,其没有提供相关证据,故原审对**公司要求赔偿损失的主张未予支持,并无不当。**公司上诉要求**公司第八分公司赔偿损失的请求本院不予支持。

关于税金的问题,由于三方协议明确约定由**公司代扣代缴,故原审鉴定时未计算税金并无不当,该款应由**公司按照国家有关税务方面的规定予以缴纳。**公司第八分公司的该项上诉理由不能成立,本院不予支持。

关于**公司上诉提出的其他异议部分:第一,关于施工现场是两台塔吊还是三台塔吊的问题。原审庭审时**公司第八分公司提供租用三台塔吊的合同,而**公司称应该按照两台塔吊计算,但没有提供证据证明,故原审认定三台塔吊并无不当;第二,关于天棚粉刷工程。**公司上诉称该工程并未实际施工,鉴定时按图纸鉴定造价为36万余元,该款不应计算在工程款中。但从鉴定意见书来看,该部分工程包含在粉刷工程内,双方对此并无争议(有争议部分已单列),且**公司在二审庭审时明确表示对鉴定结论没有意见,对此**公司也没有提交证据证明,故该上诉理由不能成立;第三,关于5号楼现浇挑檐工程。**公司上诉称该部分多计算工程款20.33万元,但并未提供证据证明,且在原审鉴定时,**公司对该部分没有提出异议,故该上诉理由亦不能成立;第四,关于文明施工费10万元是否应该支付给**公司第八分公司的问题。原审鉴定意见中将文明施工费273472.52元单列,根据**公司第八分公司的实际施工情况,原审酌定支持10万元的文明施工费是适当的,**公司上诉称该款不该支付的理由不能成立。

关于**公司第八分公司上诉提出的其他异议部分:第一,刘振俭工程费问题。**公司第八分公司上诉称其撤场时主体已经完工,撤场后不存在主体施工,故原审不应该扣减给刘振俭的主体工程款。但原审庭审时**公司提供了其与刘振俭签订的劳务分包合同、工程款结算单、收据等,刘振俭本人亦出庭作证,证明刘振俭在**公司第八分公司撤场后对3#5#楼的第12层及机房的剪力墙进行了施工,且工程款由**公司支付,该部分在鉴定范围之内。故原审根据相关证据认定这部分工程刘振俭已施工、**公司后期已支付的该款项从应付**公司第八分公司工程款中扣除并无不当。**公司第八分公司的该项上诉理由不能成立。第二,关于**公司向张陆江、刘振彪支付的39570元、245300元工程款该不该认定的问题。原审庭审时**公司提交了其与张陆江、刘振彪签订的现浇顶拉灰合同、工程结算支付单、收款收据、付款凭证等,证明这些工程均在**公司第八分公司撤场后**公司另行组织人员进行施工的,是**公司后期支付的工程款的一部分,原审根据查明的事实予以认定并予扣除亦是正确的,**公司第八分公司该项上诉理由不能成立。第三,关于原审酌定的**公司后期支付材料款70万元是否正确的问题。原审时砌体及二次结构和粉刷工程鉴定的总造价为3564184.45元,双方提供证据证明支付工程款为2443931.9元,仍余112万余元,由于上述工程的相关协议均不包含材料款,双方均未提供支付相关材料款的证据,故根据支付工程款数额情况,原审酌情认定**公司离场后施工材料款为70万元并无不当。**公司第八分公司上诉称该项酌定错误的理由不能成立。

综上,**公司第八分公司上诉称履约保证金应予返还的上诉理由,部分成立,本院予以支持,**公司第八分公司的其他上诉理由及**公司的上诉理由均不能成立,其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,但关于履约保证金的处理欠妥,本院予以纠正,其他处理正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:

维持安阳市中级人民法院作出的(2012)安中民一初字第27号民事判决第二项、第三项;

二、变更安阳市中级人民法院作出的(2012)安中民一初字第27号民事判决第一项为:河南省****投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付郑州**建筑工程有限公司第八分公司工程款人民币1 015 819.71元,返还履约保证金857000元,两项合计1872819.71元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费71 300元,河南省****投资有限公司负担10422元,郑州**建筑工程有限公司第八分公司负担60878元;鉴定费95 000,河南省****投资有限公司负担;反诉费11 400,河南省****投资有限公司负担。

二审案件受理费77680元,郑州**建筑工程有限公司第八分公司负担39944元,河南省****投资有限公司负担37736元。

本判决为终审判决。

审判长:卢红丽审判员:原永杰代理审判员:吕强二0一四年四月十七日书记员:周珍珍



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