曾代理的一起贪污罪案件，此案有很多想说的东西。对于一个刑事案件来说一审时候的辩护策略尤为重要------附部分辩护意见

河南省郑州市中级人民法院

刑事裁定书

（2014）郑刑二终字第72号

原公诉机关郑州市中原区人民检察院。

上诉人（原审被告人）***，男，36岁，汉族。因涉嫌犯受贿罪、对单位行贿罪于2013年6月27日经郑州市中原区人民检察院决定由郑州市公安局建设路分局执行刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。

辩护人吴新生，金研律师集团（郑州）事务所律师。

郑州市中原区人民法院审理郑州市中原区人民检察院指控原审被告人***犯贪污罪一案，于2013年12月10日作出（2013）中刑初字第387号刑事判决，原审被告人***不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2013年4月，被告人***利用担任河南省***院长的职务便利，在负责承建***工程时，采取虚报需要向***支付约定款数额的手段，在通过同***签订虚假合同套出60万现金后，***将其中事先约定好的52万元支付给河南省***院直接负责人王某某，将多套出的8万元据为己有。案发后，***家属已将8万元上交。

原判另查明，2013年6月27日，***在其居住的 小区被郑州市中原区人民检察院反贪污贿赂局侦查人员带回处理。

原判认定上述事实的证据有被告人***在侦查阶段的供述，证人黄某某、冯某某、魏某、穆某某、王某某、赵某某的证言，***地震勘查工程合同文件及发票、河南省***的付款凭证、电子转账凭证资金支付审批单、存款历史交易明细，房屋买卖合同、郑州市存量房买卖合同、交易结算资金监管协议等书证，事业单位法人证明书、组织机构代码证、***的个人简历、干部履历表、任命文件以及户籍证明、归案经过、河南省行政事业单位资金往来结算票据等。

根据上述事实和证据，原审认定被告人***犯贪污罪，判处有期徒刑六年。

被告人***上诉称原判认定的8万元钱是其准备向***行贿的款项，其本人没有占有的故意，不构成贪污罪。

其辩护人辩称原判认定***贪污的事实不清，证据不足，且***具有自首情节。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。

关于***的上诉理由及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足的辩护意见，经查，***在侦查阶段曾供述其是因为存有私心而向领导汇报多要了8万元的回扣款并交给了妻子赵某某；证人王某某证明，河南省***队（以下简称物测队）的***为感谢其在***概查项目工程中给予的照顾，给其送了2万元的好处费，且该2万元是***同给其单位的50万元回扣一起交给其的，***并明确告知该2万元是给其个人的好处费；证人冯某某证明，**二院是其担任队长的***的内设部门，没有独立法人资格，不单独设财务，对外签订合同是以物测队的名义，物测队支付**公司的一笔69万余元的支出由其签字审批的，但其不清楚该笔款项是地震二院的哪个项目工程；证人陈某某证明，其曾和***一起与王某某商谈薄壁详查项目，***让其对该项目合同的技术条款把关，但其不负责工程单价和总价，***仅告诉他该项目工程难度较大，中间有些费用，没什么利润，从没有给其汇报该项目要给什么单位和个人回扣及好处费的情况；证人黄某某证明，其担任法定代表人的**公司曾与物探队签订了一份承包工程合同，但该合同并未实际履行，实际是其大学同学***借其公司账户套取了60万元现金，但其不知道该60万元的用途；证人赵某某证明，***曾给其8万元现金，称可以拿该款归还购房时借朋友的借款，后其将其中的7万元存入自己名下的银行账户，另外1万元中的9200元存入了邮政银行储蓄卡上支付房贷，剩余800元自己零花了，后来，***为给其父母买电动三轮车而从该账户上取了1万元。上述证据足以证明，***具有将该8万元公款私自侵吞的主观故意，客观上实施了占有的行为并进行了处置，其行为符合贪污罪的构成要件，故其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。

关于辩护人提出***构成自首的辩护意见，经查，虽然***是主动供述了侦查机关未掌握的犯罪事实，并与侦查机关已掌握的属不同种犯罪，但其后来对该事实不予供认，依法不能构成自首，故该辩护意见不能成立。

本院认为，上诉人***身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款8万元，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人***的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长:李传芳代理审判员:徐卫岭代理审判员:张鹏二0一四年三月十一日书记员:理炳皓

三、即使一审案件认定事实准确，辩护人认为本案一审判决遗漏上诉人自首的情节，对上诉人的量刑依然是不适当的，对上诉人的处罚过重，理由如下：

1、一审遗漏上诉人的自首情节，从而导致对其处罚过重。

上诉人从2013年6月27日因***案被检察机关当做证人第一次询问时，即主动供述了全部所知道的的案情，并且对于八万元由自己占有的事实供认不讳；从检察机关2013年9月9日的《归案经过》当中，也明确认可了经询问“并主动供述贪污公款八万元的犯罪事实”。上诉人仅仅在看过相关法律规定之后，才于2013年7月11日在侦查阶段的第三次讯问过程中，将该八万元的具体用途供述清楚。上诉人从来没有隐瞒该八万元的有关事实，其所述的该款项的具体用途仅仅是对于暂时占有还是永久占有的不同理解。钱确实在自己手里，这个事实上诉人一直都是认可的，从来没有过不同的说法，上诉人仅仅单纯的认为，意图私自吞没永久的占有这个钱才是贪污，如果自己一开始就根本没有私自吞没永久占有的想法，那么就不属于贪污。辩护人认为，法律上的罪名，应当与人们朴素的理解相同。

《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定：“根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”因此，上诉人虽然对于八万元的具体用途有不同的理解，但是其对自己行为的性质、犯罪情节、定罪量刑的证据等发表看法，属于法律所赋予的正当辩解权利，而非否定其所实施的客观行为，与翻供有着本质的区别，因此应当认定为自首。