[按语]

   上月《中国裁判文书网》发布了云南某公司、沈某等虚假诉讼和隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告案的《一审刑事判决书》。本案系因自然人出资的云南某有限责任公司两股东之间先前进行的民间借贷纠纷、公司盈余分配纠纷几个民事诉讼引发。本律师担任沈某的辩护人，对案件作了无罪辩护。至于沈某担任法定代表人的同案被告单位云南某公司，形式上并未委托律师辩护，实际上胡律师也提供了帮助。由三名正副院长组成的合议庭最终完全采纳了胡常明律师对虚假诉讼无罪的辩护观点，人民法院只认定了隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告一个罪，而指控的重点虚假诉讼罪这个罪名判决书认定并不构成。该刑事案件现已生效。

现在就将辩护词分享于下。为了便于阅读，此文只选择分享辩护词涉及虚假诉讼罪部分，此处有删节，并对序号进行调整。


                虚假诉讼罪辩护词

所谓虚假诉讼，是指为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。本案中被告人的行为不构成虚假诉讼罪。

一、关于“分红问题”的认定及处理：应该通过司法审计认定或者是民事判决认定是否分红以及如何分红

本案涉及的两个罪名均涉及到加油站的所谓分红问题。而分红是股东即投资人所享有的基本权利，本案中，某县**商贸有限公司股东只有两位，即沈某和乔某二人，股权结构并不复杂。至于该公司下属的**加油站只是其分公司，加油站的股东也是此二人，如果要分红也是该两股东之间的事，与外人无关（外人最多只是参与或者知情，而不是参与分红），或者就算按公诉机关的指控，就算沙某是隐名股东沈某只是挂名股东的话，那分红也只是说是沈、沙一方，乔某为另一方，即仍然只是双方当事人。如今，乔某一方当事人认为分过红了，或说应按分过红处理；另一方当事人称未分过红，以及有人对分红与否存在错误认识或判断（如众人笔录中连分红的次数都有不同的表述，如**芬起初称未分过红，后称分过一次；**民更称分过两次红等）。公诉机关凭什么认定乔某一方当事人意见，而置另一方当事人（沈某）意见不顾，目的是为了方便公诉吗？又可以如此处理吗？如今人民法院，对此具体应如何认定呢，到底分过红没有呢？

辩护人认为，对此进行认定时至少应考虑以下几个方面：一是有没有分红协议？二是假设已分红的话，那么是如何分的红，并且关键是已实施的“分红”行为是否合法，是否纳税？合法的可以认可，不合法能认可吗？三是是真的分红还是假的分红，出现相反意见时应以什么为依据或标准？四是假设未分红的话，则是否还有相应的补救措施或者说今后是否可以再分红、或继续分红？实际上，上述四个方面的问题已非常清楚明了，本案证据中并没有“分红协议”，按照股东乔某的说法，同时也是公诉机关的指控，称股东已分过红，但是这种分红合法吗？缴纳税款了吗？称以借款“冲抵”分红款，如何冲抵呢？冲抵行为合法吗？不管是刑事诉讼还是民事诉讼，审判机关可以如此认定吗，这种认定合法吗，依据又是什么？显然本案不能如此认定。现双方意见相反，如果认为未分过红的话，则双方股东今后是可以再分红的。毕竟本案中，某县**商贸有限公司股东及其下属分支机构加油站二者现均是合法存续的企业，是受国家法律法规规范的，一个合法存续的企业当然得遵守国家的法律法规，如有违反理应受制裁。

因此，本案在认定股东双方到底分过红没有时，辩护人认为，要么依法通过司法审计鉴定认定分过红没有以及如果分过红的话，则分红是否合法；要么由法院在裁判中认定未分过红。辩护人还认为今后应该如何分红，其实很简单，可以按约定、按章程、按公司法等进行，并且实施分红时应当依法代扣代缴国家的税款，这才是合法的分红，如果无法分红，相关当事人完全可以通过法律渠道（民事诉讼）解决。

   二、并于公司财务款项的分析：收与支分离，借款依法得归还这是最基本的财务制度，绝对不存在矛以变通之说

按公诉机关的指控，称沙某和乔某均有向公司借款的行为，二人对提前借支的款项进行冲抵分红。对此辩护人除了说明冲抵之说不合法不应如此认定以外，还需强调的是，公司的注册资本是50万元人民币，而加油站的投资建设、开始阶段的运营等远远不止50万元，而是达到五六百万元。这就说明，除了注册资本以外的钱当然是借款而不是股东的投资，股东如果要分红的话，正常情况下当然是先归还借款，并追回外借的款项，再进行分红，即按照财务制度的收与支分开，达到收支两条线，本案中公司向乔某提出民事诉讼当然就是指追回外借的款项，这是合情合理合法的，这种合法行为当然应予肯定和支持而不是相反。

三、关于民间借贷证据的分析：捏造事实之说不成立，更不符合认定该罪通常所应具备的“无中生有型”行为特征

按起诉书指控，沈某作为公司法定代表人，以公司名义起诉乔某要求归还借款，案由为民间借贷纠纷，对此有借条，有汇款凭证。其中前者（借条）证实了双方的主体、争议的性质，后者（汇款凭据）证实了出借的款项已支付。从民事诉讼的庭审笔录可知，乔某利用担任加油站负责人的职务之便，从加油站财务“借”走公款1,259,200.00元长期未归还，沈某以公司名义凭乔某亲笔书写的“借条”等相关证据向法院提起诉讼，要求乔某归还借款。经乔某对借条进行当庭质证后，承认借条是其所写并非伪造，且乔也承认其负责加油站期间，财务拿走1,259,200元（抵扣乔借给加油站的临时周转金人民币30万元后，尚欠公司959,200元）未归还的事实。这说明民间借贷纠纷之诉，诉讼中并不存在捏造事实之说。

  按照“两高”《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》将虚假诉讼犯罪限定为“无中生有型”。对于是否属于捏造民事法律关系，应当坚持实质性判断，不能进行形式化、简单化认定。虚假诉讼，重点是其中“诉”的虚假性，惩治的对象是行为人行使虚假诉权的行为，即原本不存在民事法律关系和民事纠纷，而行为人予以虚构并提起民事诉讼的“无中生有”行为。“捏造”是指无中生有、凭空虚构，完全没有依据、仅靠自己的主观想象臆造事物，使民事法律关系从无到有的行为。显然，本案的情形与此正好相反。

  四、关于虚假诉讼罪中表现的“谋取不正当利益”之说更是不成立

本案的民间贷贷案的原告是公司，诉讼的利益当然是归公司，而被诉的乔某同时还是该公司占40股份份额的股东，是在册股东，包括乔某、沈某在内的人自然也是诉讼的预期获利者，诉讼结果并不涉及任何案外人，这显然是按正常程序进行的起诉，而不存在谋取不正当利益之说。

五、关于该罪名妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益之说也不成立

依据《刑法》307条之一规定此罪必须是“妨害司法秩序或者严重侵犯他人合法权益”才能作为入罪的标准。起诉书指控的本案系因民间借贷纠纷被上级法院错误的将民事案件第2次发回重审所引起（本来按民事诉讼法第177条第2款规定一个民事案件不可以第二次发回重审），且民事案件还没有结束，故无法将沈某及其公司诉讼的行为定为妨害司法秩序。至于“严重侵犯他人合法权益”之说因民事案件未审结，何况他人（或乔某）权益如何未定，称侵犯合法权益也属于无依据。

六、关于虚假债权734301元之说，在无审计的情况下，是民事诉讼还是本案刑事诉讼认定，不应混为一谈

准确地说，民事诉讼的双方当事人对此存在争议，但是具体谁是谁非，应最终由通过后续的民事诉讼判决，而不是本案在刑事案件中予以裁判。假设本案中存在刑事附带民事诉讼的话，那我们想象一下，刑附民的判决书要如何认定及裁判？显然，双方当事人之间现由县人民法院民事审判庭已中止诉讼的两件案件，应当依程序继续审理并做出实体判决，而不能由本案来代替该两件民事案件的审理和裁决。

与此相反的是，乔某从公司私自“借走”959200元长期未归还甚至予以掩盖的行为，已涉嫌挪用资金罪。法庭应予以重点注意。

七、沈某与乔某之间的民事纠纷，依法应由民事诉讼进行裁决为宜，不宜据此追究沈某的刑事责任

辩护人了解到本案的引起系因沈某与乔某之间的诉讼纠纷引起。二人同为某县商贸有限公司在册股东，该公司下属有一个加油站，公司及其加油站现处合法存续和经营中。在此过程中，二人之间的纠纷包括该二人担任股东的公司在内的纠纷，一切都属该公司《公司章程》和我国《公司法》规范和调整的范畴，有关股东权利的行使及知情权，账务资料的查询和复制，公司盈余分配，甚至股权的出让（含诉求公司受让股份）等在内的所有纠纷，一切都可以通过诉讼解决。在民事诉讼中，依法按谁主张谁举证的原则和法院结合实际划分和确定举证责任的承担等原则，一切都理应按法定的诉讼程序和证据规则进行处理。

在此还需补充两点：一是按我国公司法等规定的程序，对公司盈余分配这一核心诉求中，在协商无法达成一致时，得先经过查阅财务资料、第三方专业鉴定、诉求分配款项等三个步骤，且每个步骤都分先后，需单独诉讼，而不是头发胡子一把抓；二是该三个步骤（诉讼）中法院有权根据不同情况分配举证责任，责令当事人提交证据材料包括财务账簿，如果不提供，可以依法定程序和证据规则裁判，甚至对不履行诉讼义务的当事进行处罚，裁判后当事人还有权申请强制执行，拒不履行生效判决的当事人甚至还有可能被追究拒不履行生效法律文书罪的刑事责任。

综上所述，公诉机关指控的两个罪名，均太过牵强，请法庭在审理本案时，慎重考虑辩护人的辩护意见，正面对待公司股东之间的争议，依法准确适用法律，从而做出公正判决。辩护人恳请法庭依法宣告被告人沈某无罪。