刘广军律师

案件来源：内蒙古自治区红山区人民法院（2015）红民初字第3770号民事调解书

  内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2016）内04民监33号民事裁定书

  内蒙古自治区红山区人民法院（2016）内0402民再6号民事判决书

  内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04民再211号民事判决书

承办律师：内蒙古奥星律师事务所律师刘广军，系再审申请人的代理人

大额现金借贷不应不经审查直接以调解书方式确认

—再审申请人赤峰某老年服务有限公司与被申请人于某某民间借贷纠纷再审案

一、一审调解

   2015年8月6日被申请人于某某作为原告向红山区人民法院提起诉讼，诉称：被告人因急需用钱，从原告处自2014年至2015年初分16次从原告处借款本金合计：9211300，并约定利息2分，现原告用钱做生意所以找到被告要求还款，但被告一直以种种理由拒不还款，所以请求法院判令被告人将自2014年至2015年初分16次从原告处借款本金合计：9211300，全部还清。庭审笔录记载，被申请人在庭审中陈述“该16笔借款都是现金支付的”。审理过程中在红山区人民法院主持下双方自愿达成如下调解协议：被告刘某1、刘某2、赤峰某老年服务有限公司于2015年11月30日偿还原告于某某借款本金9211300元。红山区人民法院认为上述协议，不违反法律的规定，予以确认，并做出了（2015）红民初字第3770号民事调解书，并规定本调解书自双方当事人签收后，即具有法律效力。

二、再审的提起

  2016年5月25日申请人刘某1、刘某2、赤峰某老年服务有限公司委托本律师向赤峰市中级人民法院提出了再审申请。其理由为：

一、本案基本事实是：2015年8月6日被申请人于某某针对三申请人以民间借贷为由向红山区人民法院提起诉讼，请求法院判令让被告人将自2014年至2015年初分16次从原告处借款本金合计9211300元全部还清。2015年9月29日红山区人民法院开庭审理本案。开庭时被申请人在回答法庭关于“该16笔借款是如何支付的、支付给了谁”的问题时，其回答是：“该16笔借款都是现金支付的，支付给了刘某2、刘某1”；在回答法庭“款项借出后，被告是否偿还过本金”，其回答是“没有偿还过”。在开庭时原审法院对本案进行调解，并做出了（2015）红民初字第3770号民事调解书，调解协议为三申请人于2015年11月30日偿还被申请人于某某借款本金9211300元。虽然双方在原审法院的主持下形成了调解协议，但是被申请人在原审庭审中的陈述及调解协议的内容严重虚假，严重的损害了三申请人的合法权益。主要表现在以下几个方面：（一）三申请人为被申请人出具借条或欠条情况：1、2013年12月31日出具《借条》一枚，约定借款金额人民币250000元整；2、2014年3月26日出具《借条》一枚，约定借款金额人民币150000元整；3、2014年3月31日出具《借条》一枚，约定借款金额人民币72600元整；4、2014年5月7日出具《借条》一枚，约定借款金额人民币815000元整；5、2014年6月8日出具《借据》一枚，约定借款金额人民币1000000元整；6、2014年6月29日出具《欠条》一枚，约定借款金额人民币200000元整；7、2014年7月1日出具《欠条》一枚，约定借款金额人民币180000元整；8、2014年7月18日出具《借据》一枚，约定借款金额人民币50000元整；9、2014年7月18日出具《借据》一枚，约定借款金额人民币1000000元整；10、2014年7月28日出具《借据》一枚，约定借款金额人民币2000000元整；11、2014年7月28日出具《借据》一枚，约定借款金额人民币60000元整；12、2014年8月5日出具《借据》一枚，约定借款金额人民币2000000元整；13、2014年8月31日出具《借据》一枚，约定借款金额人民币100000元整；14、2014年10月1日出具《欠据》一枚，约定借款金额人民币333700元整；15、2014年11月28日出具《欠据》一枚，约定借款金额人民币210000元整；16、2015年1月1日出具《借据》一枚，约定借款金额人民币250000元整。以上约定借款总金额9211300元。（二）被申请人向三申请人交付借款情况：1、2014年6月29日转入刘某1工商银行卡号1的银行卡200000元；2、2014年9月1日转入刘某1工商银行卡号为1的银行卡550000元；3、2014年9月24日转入刘某1工商银行卡号为1的银行卡370000元；4、2014年11月24日转入刘某1工商银行卡号为1的银行卡210000元；5、2014年5月7日通过张永利账户转入刘某1建设银行卡号2的银行卡370000元；6、2014年5月7日通过于某某账户分四次转入刘某1建设银行卡号2的银行卡200000元；7、2014年9月24日转入刘某1建设银行卡号2的银行卡30000元；8、2014年9月30日通过张永利转入刘某1建设银行卡号2的银行卡180000元。以上总计2110000元。（三）（2015）红民初字第3770号民事调解书作出前刘某1还款情况：1、2015年5月26日还款120000元；2、2015年7月2日通过于某某中国农业银行卡号3银行卡还款120000元；3、2015年7月25日通过于某某内蒙古农村信用社卡号4银行卡还款186300元；4、2015年8月27日通过于某某中国农业银行卡号3银行卡还款120000元；5、2015年9月30日通过于某某中国农业银行卡号3银行卡还款120000元。调解书作出前还款总计人民币666300元。上述事实说明，被申请人所主张的借款数额亦即调解书确认的借款数额为9211300元，被申请人所交付给申请人的款项为2110000元，二者相差7101300元，此7101300元借款并未实际交付给申请人，扣除申请人调解书作出前已经偿还的666300元，申请人实际欠被申请人借款1443700元。九百多万与一百多万的差距如此悬殊是显而易见的，三申请人的权利受到损害是不争的事实，以上事实均有证据证实。

二、本案存在的问题

     (一)本案被申请人主张申请人为其出具16枚欠据，共计欠款本金人民币9211300元，而且被申请人称均是现金支付。申请人为被申请人出具16枚欠据属实。但是被申请人只交付给申请人借款2110000元，均通过银行转账支付，并非现金给付。除2110000元以外的7101300元被申请人并未实际支付。申请人调取的申请人与被申请人之间的银行交易明细足以证明被申请人所谓现金给付申请人借款的陈述是虚假陈述。 (二)被申请人陈述称款项借出后申请人没有偿还过本金，也属虚假陈述。2013年12月31日至2015年9月29日期间申请人共通过转账的方式偿还被申请人借款666300元，有银行交易凭证为证。(三)被申请人称该16笔借款都是现金支付的说法不合常理。如此巨额的款项不可能存在家中，即使存在家中也要有合理的来源，有银行支取的凭证。被申请人在原审以现金交付的说法目的就是用来掩盖未实际交付的事实。

三、申请人与被申请人达成的调解协议违反自愿原则和法律规定，损害申请人的合法权益。（一）申请人是在被申请人再三蒙骗之下与其达成的调解协议，并非自愿，该调解协议的达成违反自愿原则，对此有申请人与被申请人谈话录音为证。（二）被申请人实际交付给申请人的借款只有2110000元，调解协议却要求申请人偿还9211300元，致使申请人蒙受7101300的巨额经济损失，且未将申请人已经偿还的666300元扣除，严重损害了申请人的合法权益。（三）调解协议违反法律的规定。合法的民间借贷关系，依法应予保护。依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或借款人指定、认可的接收人时生效。申请人与被申请人之间就借款事宜达成合意，说明双方之间民间借贷关系成立。但双方之间的民间借贷合同是否生效，取决于借款金额是否已经实际交付。本案中的申请人在法院组织调解时对借贷事实没有提出争议，是因被申请人的诱骗造成，并非自愿达成调解协议。同时根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形”，按此规定人民法院审理双方对借贷事实即使没有争议的民间借贷案件，也应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实，防范和查处虚假诉讼，维护司法权威，促进诚信诉讼。本案涉案资金高达九百多万元，可谓高额借贷诉讼，即使在调解时双方没有提出争议，也要依法对证据进行审查，而原审恰恰没有进行审查。因此，对于本案所涉借款是否实际支付，应该查明双方的银行往来记录，调取和审查被申请人银行交易明细，以确认其款项来源及是否实际交付。被申请人提供的证据材料，不足以认定被申请人所诉的借款已全部实际支付给申请人，无法确认双方之间的民间借贷合同已经生效。因此，原审的民事调解书确认借款已全部发生的事实证据不足，应予纠正。被申请人要求申请人偿还借款本金9211300元，缺乏事实和法律依据。凭空多出的7101300的巨额债务，使申请人赤峰某老年服务有限公司这一服务老年人的企业面临倒闭的边缘。

综上所述，（2015）红民初字第3770号民事调解书对双方达成的调解协议予以确认，事实证据不足，违反法律的规定，损害申请人的合法权益。《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》规定“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条的规定“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”，根据以上规定，贵院有权对本案提起再审。红山区人民法院（2015）红民初字第3770号民事调解书确实存在严重错误，申请人已经将其错误一一列举，纠正下级法院调解书错误是上级法院的职责所在，对下级法院的错误不能视而不见，置之不理，否则有损司法公正。恳请贵院充分发挥法律监督职能，依法撤销（2015）红民初字第3770号民事调解书，提审本案或者指令红山区人民法院再审本案。

  赤峰市中级人民法院经审查认为：刘某1、刘某2、赤峰某老年服务有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（一）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条二款、第二百零一条、第二百零六条之规定做出了（2016）内04民监33号民事裁定书，裁定如下：一、指令赤峰市红山区人民法院再审本案；二、再审期间，中止原调解书的执行。

三、再审改判

   红山区人民法院认定：再审申请人为被申请人于某某出具借据、欠据、欠条共16枚，总金额为9211300元，借据及欠据、欠条上书写的时间自2013年11月31日至2015年1月1日。本次诉讼过程中，再审申请人日请对该16枚借据、欠据、欠条中的12枚，共分4组，其中每组借据、欠据、欠条是否为同一时间形成的进行鉴定。本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所出具了四份鉴定意见书，其中三组借据、欠据、父条为同一时间形成，一组借据、欠据、欠条不是同一时间形成。另外再审申请人向本院提供录音光及整理资料，在该录音中双方均称借款本金为460万元。但再审申请人称被申请人仅通过银行转账的方式向其借款2110000元，并提供了银行交易明细表予以证明，分别为2014年6月29日转款200000元， 2014年9月1日转款550000元、2014年9月24日转款370000元、2014年11月24日转款210000、2014年5月7日转款370000、2014年5月7日转款200000、2014年9月24日转款30000、2014年9月30日转款180000。被申请人于2015年5月26为三再审申请人出具收条一枚，写明今收到2015年6月份利息120000元； 2015年7月2日，再审申请人向被申请人转款120000元； 2015年7月25日，再审申请人给被申请人转款186300元，对于该笔款项，再审申请人称系偿还的本金，被申请人称其中120000元为利息， 66300元系再审申请人偿还的因支付工人工资所借的款项；2015年8月27日，再审申请人向被申请人转款120000元； 2015年9月30日，再审申请人向被申请人转款120000元； 2015年10月30日，再审申请人向被申请人转款120000元，再审申请人及被申请人均认可上述转款金额120000元均系再审申请人按月息2分向被申请人支付的6000000元本金的利息。2015年11月29日，再审申请人向被申请人偿还本金2000000元；2016年2月2日，再审申请人向被申请人偿还本金300000元； 2016年4月15日，再审申请人向被申请人偿还本金300000元.。2015年12月至2016年4月，再审申请人分五次，每次80000，共向被申请人支付了4000000元本金的利息400000元。2015年12月2日，再审申请人向被申请人转款80000元； 2015年12月31日，再审申请人向被申请人转款80000元； 2016年2月27日，再审申请人向被申请人转款50000元，被申请人认可其收到了80000元； 206年3月28日、3月29日，再审申请人向被申请人分别转款50000元和30000元；被申请人认可2016年4月份再审申请人向其支付了利息80000元。被申请人称上述转款金额80000元系偿还的4000000金的利息，在被申请人提供的短信记录中明确说明上述款项系再审申请人偿还的利息。

红山区人民法院再审认为，从再审申请人提供的录音中可以看出，原调解协议中确定的欠款数额并非双方之间的实际欠款数额，原调解协议非系双方当事人的真实意思表示，故本院(2015)红民初字第3770号民事调解书应予撤销。本案中，双方对欠款事实均无异议，但对于欠款数额有争议。再审申请人称其向被申请人借款本金为2110000元，并提供了银行交易明细予以证明，但与再审申请人庭审中所陈述的“460万是我借了211万的本金，从借款之日(2014年6月29日)计算利息计算到2015年3月份，变成了460万”不相符，故对于再审申请人所称的借款本金为2110000不采信。因再审申请人在其提供的录音中称借款本金为4600000元，且对此说法被申请人亦认可，故认定，本案实际借款本金应为4600000元。虽然再审申请人称有部分欠款未约定利息，但根据再审申请人提供的录音及被申请人提供的短信记录中均能显示双方约定的利息为月息2分，且再审申请人亦是按照该约定向被申请人支付的利息，该利息约定亦符合法律规定，故确认双方约定的借款利息为月息2分。再审申请人自2015年5月份至2015年7月2日以6000000元为本金按照月息2分向申请人支付了两个月的利息。对于再审申请入于2015年7月25日支付给被申请人的186300元，根据再审申请人向被申请人支付利息的时间和规律，应确认该款项中的120000元为再审申请人所支付的利息。其中的663000元，被申请人称系再审申请人偿还的为支付工资而向其的借款，但并未提供相应证据予以证明，该66300元认定为再审申请人向被申请人偿还的本金。因该6000000元本金中有实际借款本金4600000和欠付的利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利”的规定，故对于该部分不予保护，且应将多支付部分的利息作为本金予以扣减。综上，截止2015年7月25日再审申请人向被申请人借款的本金应为4449700元(计算方式为：460万元-{(600万元-460万元)x 0.02 x 3个月}-66300元)}。2015年8月27 日 至2015年10月30 ，再审申请人以60000000元为本金按照月息2分向被申请人支付了3个月的利息，其中多支付的利息为93018元{计算方式为： (600万元-4449700元)x0.02x3个月}，该多出部分利息应作为本金予以扣除，故截止2015年10月30日，再审申请人的借款本金数额应为4356682元(4449700元-93018元)。 2015年11月29日，三再审申请人偿还本金200万元，剩余本金数额为2356682元(4356682 元-2000000)。 2015年11月29日至2016年2月2日，三再审申请人以400万元为本金按照月息2向被申请人多支付的两个月利息65732元{( 4000000元-2356682元) x0.02x2个月]，该多出部分利息应作为本金予以扣除，故2016年2月2日前的剩余本金数额为2290950元 （2356682元-65732元)。2016年2月2日，三再审申请人向被申请人偿还本金30万元，剩余本金数额为1990950元(2290950元-300000元)。2016年2月27日2016年4月，三再审申请人以400万元为本金按照月息2分向被申请人多支付利息120543元{(4000000-1990950元) x0.02x3个月}，该多出部分利息应作为本金予以扣除；故2016年4月前的剩余本金数为1870407元(1990950元-120543元)， 2016年4月15日，三再审申请人向被申请人偿还本金30万元，剩余本金数额为1570407元(1870407元-300000)。关于被申请人在本次庭审中所增加的要求再审申请人按照月息2分给付从借款之日计算到给付之日的利息的请求，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第一款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理”的规定，对于被申请人增加的请求，不予调整。综上，本案经红山区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项及上述司法解释规定做出了（2016）内0402民再6号民事判决书，判决：一、销本院(2015)红民初字第3770号民事调解书；二、再审申请人刘某2、刘某1、赤峰某老年服务有限公司于本判决生效后五日内偿还被申请人于某某欠款本金1570407元；三、驳回被申请人于某某的其他诉讼请求

   一审判决宣判后，申请人不服，向赤峰市中级人民法院提出上诉，该院经审理做出了（2018）内04民再211号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

四、评析

    根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。第九十六条规定“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”根据再审审理认定的事实，在原审审理过程中，未查明案涉实际借款数额以及是否存在违法高息的情况，即以民事调解书的形式对当事人达成的和解协议予以确认，与《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定精神相悖。民间借贷案件审理中，对于仅提供借据的大额现金支付，借款人提出合理怀疑之抗辩的除就债权凭证进行审查外，应结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。未查明案涉实际借款数额以及是否存在违法高息的情况，即以民事调解书的形式对当事人达成的和解协议予以确认，与《中华人民共和国民事诉讼法)及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定精神相悖，应予以撤销