【案情简介】

　　2022年7月，陈某因涉嫌赌博罪，在签署认罪认罚具结书后，A省某地人民检察院对陈某作出量刑建议为判处有期徒刑一年，缓期执行一年。

　　2022年9月，陈某又因涉嫌开设赌场罪被B市公安机关立案侦查，对其采取刑事拘留的强制措施，并羁押于B市某地看守所。

　　陈某的家属委托北京市盈科律师事务所王雨昕团队的娄静律师为陈某辩护，在侦查阶段提供法律帮助。

　　【处理结果】

　　B市某区检察院对陈某作出不予批准逮捕的决定。

　　【律师解读】

　　娄律师会见陈某，了解案情。在检察院审查批准逮捕期间，因陈某在A省某地的赌博罪仍处于未审判状态，为避免被批捕后继续羁押，娄律师积极与办案机关积极沟通提出不予批捕法律意见，是陈某予以释放关键所在。

　　涉赌类案件的复杂性，往往存在此罪与彼罪、罪与非罪的区分。本案以开设赌场罪立案侦查，开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。本案中，陈某不构成开设赌场罪。一旦赌场开始正式营业，并有人实际使用，就成立本罪既遂，与开设者是否实际获得利润无关。开设赌场的人自己参与赌博，并以赌博为业的，司法实践中存在可能考虑以本罪和赌博罪并罚。但陈某的行为不构成赌博罪，赌博罪是以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为，而“以赌博为业”是指以赌博为常业，即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。依据《中华人民共和国刑法（2020修正）》第三百零三条第一款以及“两高”2005年5月11日出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，可知：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”。而陈某不存在上述行为。

　　结合本案，辩护人向B市某区人民检察院提出了如下不予批捕法律意见：

　　一、陈某涉嫌罪名和事实不符合法定的逮捕条件，不具有逮捕必要性。

　　《刑事诉讼法》第八十一条规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。辩护律师经过会见陈某，听取犯罪嫌疑人的陈述及辩解，认为陈某不符合本罪应予立案追诉的标准，不具有以聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。其主观恶性很小，没有其他重大犯罪嫌疑。对其采取取保候审不会发生社会危险性，根本不具有逮捕的必要性。

　　二、陈某本身不具有社会危险性。

　　《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第四条规定，人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。因此，如果检察机关要求公安机关补正社会危险性相关证据而没有补充移送或者移送的证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，应当作出不批准逮捕决定。

　　本案中，陈某涉嫌的罪名不属于暴力犯罪，而且归案前一贯表现良好，本身不具有社会危险性。据犯罪嫌疑人家属提供的医疗导诊单表明，其年事已高，已过半百，患有多年高血压等症状，应当对其不予批准逮捕。

　　三、检察机关审查逮捕时，应注意区分逮捕条件、存在逮捕条件的事实及犯罪事实。

　　根据最高人民法院，最高人民检察院，公安部，国家安全部公通字〔2022〕25号《关于取保候审若干问题的规定》第一条规定，为了规范适用取保候审，贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，保障刑事诉讼活动顺利进行，保护公民合法权益，以及第三条对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。充分说明“少捕慎诉慎押”是为杜绝我国以往长期存在的构罪即捕现象，原因之一便是将逮捕条件与逮捕条件的事实及犯罪事实区分开。而对于犯罪嫌疑人继续羁押的理由从本质上看属于一种主观范畴，对于犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造、隐匿证据、干扰作证、对被害人、举报人、控告人实施打击报复、自杀、逃跑等都是一种“可能性”的判断。对于这种主观判断，必须建立在一定的客观事实基础上。没有这种社会危险性的客观事实性，不能认定存在羁押理由。

　　根据上述规定及上文详细论述，陈某可能存在涉嫌赌博罪的事实，而区别于开设赌场罪。陈某因不具有再犯的可能性、继续危害社会的危险性、影响诉讼的可能性而不存在社会危险性的客观事实。因此不能据此认定陈某符合逮捕的条件。

　　在辩护人提交该辩护意见不久，陈某在国庆节前夕被成功取保候审。尽管因疫情原因导致会见、提交材料都遭受一定的困难，但辩护律师还是在黄金30天内辩护成功，为陈某争取到国庆节前与家人团聚的机会！

　　2020年10月16日，“两高一部”出台《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》后，我国相关部门对境外赌博的打击力度进一步加大。赌博行为严重妨碍社会管理秩序的社会危害性也日益突出，导致引发多种涉赌类犯罪。而涉赌类的案件，存在一定复杂性，往往容易涉及此罪与彼罪、罪与非罪、追诉时效等问题。涉案人员在被立案查处后，应当及时委托专业律师为其提供法律帮助，争取无罪或轻罪的辩护效果。