【案情简介】

　　2014年11月至2015年1月期间，王某未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在内蒙古自治区临河区***镇附近村组无证照收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市****粮油公司杭锦后旗蛮会分库，经营数额218288.6元，非法获利6000元。

　　案发后，王某主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，王某主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。

　　【判决结果】

　　一审法院认定王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。判决生效后，最高人民法院指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院进行再审。

　　再审法院判决撤销一审刑事判决，改判王某无罪。

　　【律师解读】

　　（一）什么是非法经营罪？

　　《刑法》第225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　其中第（一）至（三）项属于叙明罪状，不难理解。需要解释的是第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，属于本罪的兜底条款。其应当具备以下条件：第一，这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。第二，违反法律、法规的规定。第三，具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。总体上，对于该项的认定和理解，应考虑与前三项所列的违法经营专营、专卖等物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证等批准文件，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险等业务的情形具有相当的社会危害性，刑事违法性和刑事处罚必要性。

　　同时需要注意，我国刑法在认定犯罪的时候既定性又定量，即先判断行为的性质，而后根据“数量”的多少即是情节的严重程度来区分该行为是一般的行政违法行为还是犯罪行为。所以不能“唯数额论”，还需要实质的判断是否扰乱到市场经济秩序。也就是说，在本罪中还要关注行为是否为对“市场准入秩序”造成严重侵害。换言之，如果行为人的行为不是对“市场准入秩序”造成了侵害，即使有很严重的社会危害性，也不能简单的将其行为认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

　　（二）本案王某为何不构成非法经营罪？

　　2017年2月17日，法院二审判决王某无罪。该案入选“2017年推动法治进程十大案件”，并于2018年成为最高人民法院的指导性案例。法院的审判理由是王某非法经营的行为不具有《刑法》第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性以及刑事处罚必要性。虽然王某收购玉米的经营数额达到21万余元，形式上达到了非法经营罪的入罪标准，但从法益保护角度来讲，王某的行为非但没有侵害法益，反而是促进了粮食交易，有利于粮食的市场交易。

　　一方面，改革开放后，市场经济迅速发展，粮食作为关系国计民生的重要物资被国家高度重视，国家建立了很多粮站，由农民将粮食卖给粮站。而在幅员辽阔的中国大地，农民遍布全中国，农民生产的粮食距离粮站十分遥远，农民需要将大量的粮食运到较远的粮站销售，不仅耗费人力还耗费运输费。因此，以王某为代表的收粮者站出来作为中间商买进农民手里的粮食再卖给粮站，农民省去了大量的劳力和金钱，因此作为公民个体没有粮食收购许可证的情况已不在少数，大家都已经习以为常。王某的购销行为发生在粮农与粮站之间，实际上起到了粮农与粮站交流的纽带作用，并没有破坏粮食正常流通渠道、粮食市场的秩序，反而使得粮食流通渠道更加顺畅，粮食市场经济秩序能够平稳快速发展。

　　另一方面，王某并没有囤积居奇，哄抬物价，谋取暴利等行为。王某在农忙时期将收购粮食作为一项谋生的工作，其在2014年11月13日至2015年1月20日总共三个月的时间，获利6000元，而从事粮食经销活动是非常劳累的，王某每个月却仅挣得2000元。难以认定其以收购粮食来谋取“暴利”，他的行为没有损害粮食生产者的利益，也没有损害消费者的合法利益，没有对市场秩序造成损害的可能，并没有社会危害性。所以，王某的确不构成非法经营罪。