刘陆琴律师

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2xxx8）豫民终xxx号

上诉人（一审被告）：新乡市xxxxx经营部，经营场所xxxxx。

经营者：王某，女，汉族，，住河南省xx县。

被上诉人（一审原告）：xxxxx有限公司，住所地深圳市XXXXXXX。

法定代表人：郭某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡某，xxxxx律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温某，xxxxx律师事务所实习律师。

上诉人新乡市xxxxx经营部（经营者王某）（以下简称xxxxx）因与被上诉人xxxxx有限公司（以下简称xxx公司）侵害专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（xxx）豫xxx民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2xxx8年5月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人xxxxx的经营者王某，被上诉人xxx公司的委托诉讼代理人蔡某、温某，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

xxxxx上诉请求：撤销一审判决，改判驳回xxx公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：xxxxx平时不卖自拍杆，本次涉案行为系应刘某的购买要求，从新乡市xxxxx通讯经营部购买并原价卖给刘某，有自拍杆的来源票据及手机转账记录为证，依据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，xxxxx不应承担赔偿责任。

xxx公司辩称：xxxxx在一审法院庭审过程中，仅提供了一份调货单据1张及手机转账记录1张，销货清单为手写，既没有显示交易双方主体具体名称、交易时间，也无交易内容等信息，且该单据系xxxxx自行提供，无其他客观证据辅证，无法证明xxxxx销售的涉案侵权产品具有合法来源；xxxxx销售的侵权产品在技术特征方面落入了xxx公司专利产品的保护范围，应当承担侵权责任。xxx公司无法确定xxxxx具体的销售数量，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，一审判决适用法律正确。

xxx公司向一审法院起诉请求：1.判令xxxxx立即停止销售、许诺销售侵犯xxx公司实用新型专利权的“一种一体式自拍装置”商品的行为；2.判令xxxxx赔偿xxx公司经济损失人民币5万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令xxxxx承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：国家知识产权局于2xxx4年9月11日受理发明人李正良的“一种一体式自拍装置”实用新型专利，于2xxx5年1月21日予以授权公告，专利号为ＺＬ2xxx42052××××.0，专利权人为xxx公司。2xxx6年8月30日，xxx交纳了本专利年费600元，该专利处于有效法律状态。“一种一体式自拍装置”实用新型专利共有13项权利要求，其中的权利要求1、2为：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。“一种一体式自拍装置”《实用新型专利权评价报告》专利权评价意见载明：权利要求1不具备新颖性，权利要求2-13具备专利法规定的新颖性及创造性；权利要求2实际解决的技术问题是该一体式自拍装置使用后可将伸缩杆收容于载物台的缺口及夹紧机构的折弯部，不需要额外占用空间。xxx公司要求对权利要求2进行保护。

xxx年4月10日，xxx有限公司的委托代理人刘某来到山东xx公证处，申请对其购买涉及侵权产品的行为进行保全证据公证。xxx年5月27日，公证员杨某公证处工作人员随同刘某一同来到位于河南省XXXXXX米路北的“中国电信全网通4G手机卖场”店铺，在公证员的监督下，刘某购买了自拍杆一个，并使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票（商户名称为新乡市xxxxx经营部）一张及该店手写购物票据一张。公证处工作人员对购买地点进行了拍照。购买行为结束后，刘某将所购买产品及刷卡小票、手写购物票据交由公证处工作人员保管。公证处工作人员对刷卡小票、手写购物票据及所购产品进行了拍照，并对所购产品进行了封存。山东省XXXX公证处对上述购买、拍照、封存行为出具（xxx）证民字第XXXXX号公证书予以确认。封存后的实物由xxx公司于诉讼中提交法庭。

公证书所附“手写购物票据”显示内容时间为xxx年5月27日，项目为自拍杆，数量1个，金额15元，并加盖有“新乡市xxxxx经营部”印章；公证书所附POS机签购单载明商户名称为“新乡市xxxxx经营部”，交易时间为xxx年5月27日。

公证购买的被控侵权产品是一个手持自拍杆，由伸缩杆及可以夹持拍摄设备的夹持装置组成，夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，夹持装置通过可手动旋转的螺栓与伸缩杆顶端连接，旋转螺栓可调整夹持装置与伸缩杆的夹角角度。所述载物台呈“U”形，夹紧机构设有一与“U”形载物台相对应的折弯部，伸缩杆折叠后可容置于“U”载物台及折弯部内。产品外包装上有自拍杆简易图示、使用说明等内容，无生产商信息。

xxx公司为本案支付公证费400元，为本案支付其他维权费用2100元，购买被控侵权产品支付15元。

xxxxx为证明其所卖自拍杆数量很少，提交了调货单据1张，其中显示有品名规格为自拍杆，数量1个，单价15元等内容；为证明其是临时调货，提交了手机转账记录图片1张，显示有数次交易记录，但没有显示交易双方主体具体名称、交易准确时间以及交易内容等信息。

一审法院认为，xxx公司依法取得了第ＺＬ2xxx42052××××.0号“一种一体式自拍装置”实用新型专利权，并按时交纳了专利年费，依法应受法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，即判断一项侵犯实用新型专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品的特征是否落入权利要求的保护范围。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利法所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。经比对，xxx公司主张的权利要求2载明“载物台上设有一缺口，夹紧机构设有一与缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”，被控侵权产品的载物台呈“∪”形，以此替代权利要求2载明的“载物台上设有一缺口”的技术特征，从而实现夹持拍摄设备、便于收纳的效果，与权利要求2所载明的技术特征系采用基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到相同的技术效果，属于该领域的普通技术人员不需经过创造性的智力劳动就可以联想到的替代方式，故被控侵权产品的载物台呈“∪”形结构与权利要求2中记载的“载物台上设有一缺口”构成等同。被控侵权自拍杆的技术特征落入xxx公司实用新型专利权利要求2的保护范围，侵害了xxx公司的“一种一体式自拍装置”实用新型专利权。

xxxxx销售侵害xxx公司专利权的产品，依法应当承担停止侵害的民事责任；关于xxxxx辩称不具有识别侵权产品的能力，不应承担赔偿责任的意见，经查，xxxxx虽提供了调货单据及手机转账记录截图，但该两份证据均不显示交易双方名称、交易时间、交易内容等具体信息，不能证明涉案侵权产品具有合法来源，故不能免除其赔偿责任。综上，xxx公司要求xxxxx停止销售侵权产品并赔偿损失的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。关于xxx公司要求xxxxx停止许诺销售行为的诉讼请求，因xxx公司没有提供证据证明xxxxx存在许诺销售的情形，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于xxx公司没有提供权利人因侵权行为所受到的损失或侵权行为人所获利益的证据，因此由一审法院综合本案情况确定赔偿数额。本案中，xxx公司为维权所支付的公证费400元，购买被控侵权产品支付15元，属于维权所支出的合理费用，一审法院予以支持；xxx公司为本案支付其他维权费用2100元，一审法院综合考虑涉案专利的复杂程度及维权代理人付出的相关劳动强度，酌情予以支持。综合考虑涉诉专利权的类别、xxxxx的经营规模、经营范围、经营期限以及xxx公司为维权所支出的费用等因素，一审法院将赔偿数额酌定为12000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、xxxxx（经营者王某）立即停止销售侵害“一种一体式自拍装置”（专利号ＺＬ2xxx42052××××.0）实用新型专利权的产品；二、xxxxx（经营者王某）于判决生效之日起十日内赔偿xxx公司经济损失及合理开支共计12000元；三、驳回xxx公司的其他诉讼请求。如果xxxxx（经营者王某）未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由xxx公司负担350元，xxxxx（经营者王某）负担700元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：关于xxxxx辩称其销售的自拍杆是否具有合法来源的问题。合法来源是指使用者或者销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。xxxxx虽然提供了票据和手机转账记录截图，但该票据不显示交易双方名称、供货时间，亦无经手人员签名或盖章；手机转账记录截图仅显示向xxx转账，并不显示所转账款与涉案自拍杆的关系，故xxxxx提供的证据不具备合法来源认定的构成要件，对xxxxx上诉称其销售的自拍杆具有合法来源的理由，本院不予支持。

综上，xxxxx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由新乡市xxxxx经营部（经营者王某）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谷某

审判员　　赵某

审判员　　赵某

二〇一八年八月九日

法官助理黄某

书记员谢某