李玉晴律师

上诉人某某市某某物流有限公司（下称“物流公司”）因与被上诉人中国某某财产保险股份有限公司某某市分公司（下称“人保公司”）通海水域货物运输合同纠纷一案，不服某某海事法院XXXX鄂XX民初XXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年5月31日公开开庭审理了本案。物流公司委托诉讼代理人林某玉，人保公司委托诉讼代理人周某雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

物流公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回人保公司的诉讼请求；2、人保公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1、气象书面证明未明确记载监测到降雨，涉案货损原因为不可抗力，一审判决物流公司承担赔偿责任无事实和法律依据，案外人某粮贸易安徽有限公司（下称“某粮公司”）作为责任方没有采取措施，应当承担全部责任；物流公司无过错不应担责。2、根据约定，货物在装货过程中的风险由某粮公司承担，物流公司接受货物后风险才转移，但案涉货物交接条件和时间并未成就，物流公司未收取过磅单、未形成运单、未接受货物，货物风险未转移，物流公司不应担责；一审判决认为合同相关约定未免除物流公司管货义务错误。3、案涉保险单信息表明，涉案货损非保险责任事故，人保公司赔付无依据，无权代位求偿。4、案涉某某报告形成程序不合法应不予采信。5、一审将目的港某某港认定为换装港与事实不符。

人保公司二审辩称：1、造成涉案货损的降雨并非不可抗力，物流公司无权以此为由主张免责。2、合同中“实际接受”应理解为“实际装船”，根据法律相关规定及案涉合同约定，越过船弦装载上船的货物应视为物流公司已经接受货物，风险已转移，物流公司负有保障货物完好的义务。3、根据规定，本案仅审理某粮公司与物流公司间的法律关系，不审理保险合同关系；人保公司出具的批单已将案涉船舶加入保单，人保公司并非赔付错误。4、物流公司是基于运输合同承担违约责任，无须以过错为前提。5、某某报告合法有效，应予以采信。

人保公司向一审法院起诉请求：1、物流公司赔偿货物损失294610.16元及利息（按照中国某某银行同期贷款利率自2018年3月20日至实际付清之日止）；2、物流公司负担一审案件受理费、公证费和其他费用。

一审法院查明事实：2017年8月6日，人保公司出具PYII20171102000003526号（以下简称“3526号”）保单并记载：被保险人中国某粮物流集团北良有限公司（以下简称“某粮公司”）和某粮公司，保险标的堆存于“新某林3”轮4号船舱内的6243.47吨玉米，保险金额11550419.5元，起运日期2017年8月7日，承运船舶“新某林3”轮，航程从大连北某港至江苏某某港，险别为根据1982年1月1日的机构货物条款来覆盖海运风险，以及根据人保公司2009年制定的陆运货物保险条款所覆盖的陆运全部风险。未尽事宜，以协议为准。受益人（货主）为某粮公司，包括交货时超出0.25%的短量损失。2017年8月8日,人保公司出具EYII201811020000000153号保单批单记载：保单号码3526号，被保险人某粮公司，险种进口货物运输保险，该保单增加船舶过驳信息（含船舶名称及装载数量），其他条款及条件保持不变。

2017年8月8日，某粮公司与物流公司签订合同并约定：货物2600吨散装玉米，1900元/吨；从江苏某某港运至安徽某某港，运费单价34元/吨；海轮名称为“新某林3”，过驳船只按实际船只确定；货物运输期间为2017年8月10日至2017年8月31日，如某粮公司因业务需要可以变更运输期间，变更通知应在物流公司装货发运前提出；物流公司应保证按时将货物运送至指定地点，保证货物在运输过程中货物安全并保证货物无短缺、无损坏、无人为导致的变质，如有上述问题（以某粮公司的检验结果为准），物流公司赔偿某粮公司因此遭受的全部损失，包括但不限于以1900元/吨计算的货物损失；某粮公司购买货物运输保险并负责将货物装上船，货物到站后由站点负责卸货，某粮公司应在8个晴天工作日卸船完毕，超过时间不计晴雨按发运数量（单船）乘以1元/天/吨计算延期费；发货数量以起运地码头过磅数量为准。收货数量以到达地点过磅数量为准。发货数量由出库方和物流公司人员签字确认，经物流公司承运到某粮公司指定地点后，由某粮公司委托收货方与物流公司共同确认接货数量。0.2%以内的运输损耗由某粮公司承担，超出0.2%的部分损耗由物流公司按照1900元/吨赔偿；结算数量以起运地地磅为准。卸货完毕结算后，某粮公司在收到物流公司开具的增值税专用发票、保险单据、运单和码头过磅单后7个工作日内支付运费。某粮公司有权在运输费用中将物流公司应当承担的赔偿款项直接扣除；不按合同规定的时间和要求发运的，物流公司应按照34元/吨赔偿。运输过程中货物灭失、短少、变质、污染、损坏，物流公司应按货物的实际损失（包括包装费、运杂费等）赔偿；货物风险自物流公司按照行业内通常的办法验收并实际接收货物之日起转移至物流公司承担；货物到达后风险自交付某粮公司或某粮公司指定的收货人并经行业内通常的办法验收合格后风险转移，由某粮公司承担。合同还约定了其他事项。2017年9月13日，物流公司向某粮公司主张运费57584.44元。同年9月20日，某粮公司向物流公司支付运费56433.04元。

2017年8月7日，某粮公司将其出售给某粮公司的6243.47吨玉米装上“新某林3”轮。为此，该轮所有人/光租人出具1000560号水路货物运单载明：承运船舶“新某林3”轮，起运港辽宁大连北某港，换装港江苏某某港，卸货港某某港/某某港/某某港，货物为散装玉米6234.96吨。“新某林3”轮在该运单上的“承运人签章”栏加盖该轮船章。2017年8月10日，“新某林3”轮运抵换装港江苏某某港后，将涉案玉米过驳至物流公司指派的“皖某盛16”轮、“皖某盛18”轮和“宏某5918”轮，以便继续运输至安徽某某港、安徽某某港及江西某某港。2017年8月11日1550时许，在3298吨涉案玉米已过驳至上述三艘驳船的情况下，突降大雨，载货船舶来不及关舱或覆盖雨布，造成装载于该四艘船舶内的涉案玉米湿损。

事故发生后，人保公司委托平量行保险某某（某市）有限公司（以下简称“某某公司”），与某粮公司一起于2017年8月12日在靖江某华某某有限公司（以下简称“某某公司”）码头对湿损玉米进行检验。经检验，分别装载于“新某林3”轮、“皖鼎盛16”轮、“皖鼎盛18”轮、“宏顺5918”轮的216.26吨、638.18吨、39.42吨、197.6吨共计1091.46吨玉米受损。为减少货物损失，某粮公司将受损玉米卸至某某公司，发生分拣费、装卸费和入库费（以下简称“减损费用”）27273元。针对上述受损玉米，某粮公司按照保险金额和投保数量所计算出来的平均单价1850元/吨，按照在船期间确定的受损数量1091.46吨向人保公司主张货物损失2046487.5元，加上某某公司收取的减损费用27273元，共计2046487.5元。人保公司认为某粮公司将涉案受损玉米按照全损来主张货物损失的方式不合理，且涉案受损玉米可降等为饲料玉米使用，人保公司以出售方式减少货物损失，经多家潜在买家报价，某粮公司最终于2017年8月30日以1440元/吨的单价将1091.46吨受损玉米（正负5%）出售给案外人。鉴于上述事实，某某公司认为，某粮公司的货物损失，数量上应当按照某某公司过磅数量1090.92吨计算，单价上应当按照保单的保险金额除以保险标的的数量计算平均单价为1850元/吨，再减去受损货物的处理单价1440元/吨确定，某粮公司的货物损失应当确定为447277.2元，加上减损费用27273元，共计474550.2元。根据某某公司确定的货物损失，人保公司于2018年3月20日向某粮公司赔付保险金474550.2元。某某公司确定的上述货物损失包含了“新某林3”轮舱内的216.26吨受损玉米和“宏顺5918”轮的197.6吨受损玉米货物损失和减损费用，应予扣除。根据上述计算方式，可以确定，涉案受损玉米的货物损失为277594.6元[447277.2-216.26×（1850-1440）-197.6×（1850-1440）]，涉案受损玉米的减损费用为16926.5元（27273-216.26×27273/1090.92-197.6×27273/1090.92），合计为294521.1元。

一审法院认为，本案系通海水域货物运输合同纠纷。某粮公司与物流公司签订的合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当依约履行合同义务。尽管运输合同约定由某粮公司负责将货物装上船，但该约定并未免除物流公司作为承运人应承担的管货义务和运输责任，物流公司仍应对已装上由其指派的“皖鼎盛16”轮和“皖鼎盛18”轮的涉案玉米承担谨慎保管、照料、积载的义务。涉案玉米虽因过驳过程中的突然降雨而受损，但某某市气象局已监测到过驳当日15时至16时在该市沿江有局部阵雨，表明导致玉米受损的降雨并未非不可预见，而是已经被提前监测，同时，物流公司也未提交证据证明该降雨并非不可避免、不可克服，因此物流公司主张导致涉案货损的降雨系不可抗力，不应承担赔偿责任的抗辩不能成立，一审法院不予支持。同时，合同第明确约定，物流公司自接收货物之日承担货物风险，因此，物流公司应当对涉案货损承担赔偿责任。人保公司按照保单约定向某粮公司赔偿后，依法取得保险代位求偿权，有权向物流公司追偿，但人保公司行使保险代位求偿权的范围，不得超出某粮公司的实际货物损失。某粮公司的实际货物损失为294521.1元，人保公司应当在294521.1元的范围内向物流公司行使保险代位求偿权，物流公司应当赔偿人保公司294521.1元及利息（按照中国某某银行同期贷款利率，自2018年3月20日起算至实际付清之日止）。综上，根据规定，判决：一、某某市某某物流有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿中国某某财产保险股份有限公司某某市分公司损失294521.1元及利息（按照中国某某银行同期贷款利率，自2018年3月20日起算至实际付清之日止）；二、驳回中国某某财产保险股份有限公司某某市分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5719元，因适用简易程序审理减半收取2859.5元，由人保公司负担20元，物流公司负担2839.5元。

本案二审中，物流公司向本院申请证人田某（男，汉族，1976年8月8日出生，系物流公司员工）出庭作证，拟证明案涉事故系不可抗力所致。经本院准许，田某出庭作证陈述如下事实：案涉货物过驳时天气晴朗，没有任何下雨迹象，其陪同某粮公司码头负责人检查装卸、过驳事宜，过驳用的是抓斗方式，雨下得很突然，码头所有的玉米均受潮，阻止或抢救已经来不及了；雨下了十几分钟，案涉船舶上有船长及其妻子两人，采取了加盖雨布的措施。

人保公司质证意见：对该证据的真实性、合法性及关联性予以认可，但对证明目的不予认可。1、证人系物流公司员工，与物流公司具有利害关系，其证言证明力低；2、事故发生于2017年，距今已有两年时间，仅凭记忆所做陈述难以反映当时的降雨时间及强度；3、证人在陈述中明确类似的降雨情况经常发生，并非不可预见，作为谨慎的承运人应该预先考虑到此情况。

本院认证意见：该证人出庭程序符合法律规定，其身份虽为物流公司员工，但在无相反证据证明的情形下，对其陈述的客观事实应该确认，但该证言能否达到证明目的，本院将结合其他相关证据予以综合认定。

经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

综合当事人诉辩观点，二审焦点问题为：物流公司是否应该赔偿案涉货物损失。评析如下：

根据约定，货物装卸义务由托运人某粮公司履行。该义务不仅包括将货物装上和卸下船舶，还应该包括对装卸货物的时间、地点、方式等进行具体的安排，案涉货物为散装玉米，某粮公司在确定装货时间前应该对天气状况进行充分了解，并制定相应的预防措施，以防止因天气原因造成装货过程中的货损。但根据查明事实，在某粮公司自行确定的装货时间段内出现了降雨天气，且某粮公司认为该降雨非不可抗力，即某粮公司在明知可能有降雨的情况下却依然决定在该时间进行装货作业，且未制定预防措施，最终导致了货损发生，由此可见，某粮公司该决定和行为有失谨慎，属于履行装货义务不当。某粮公司虽主张物流公司“在运输期间未能妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料案涉货物造成货损，违反了相关规定”，应该承担在船货物的损失赔偿责任，但案涉货损发生的唯一原因是降雨，并非装载、积载不当等其他可归责于物流公司的原因所致。物流公司无权决定案涉货物的装卸过驳时间，仅能听取某粮公司的安排，处于被动和配合地位，且物流公司在下雨期间已经实施了加盖雨布的防损行为，该行为虽未有效避免货损发生，也属尽可能的履行管货义务。综上，本院认为，由于某粮公司确定装货时间、履行装货义务不当才导致货损，依据规定托运人过错造成货损，承运人可免责的相关规定精神，物流公司不应该向某粮公司赔偿案涉货损。

物流公司上诉认为，涉案货损不是保险责任事故，人保公司无权代位求偿。本院认为，本案为水路货物运输代位求偿纠纷，根据规定，保险代位求偿权纠纷案件中仅审理被保险人与第三人之间的法律关系，不审理保险合同关系，故本案应仅就某粮公司与物流公司之间的运输合同纠纷进行审理，对物流公司该上诉理由，本院不予评价。

物流公司还认为，案涉货损系不可抗力所致。本院认为，根据查明事实，某某市气象局已监测到过驳当日15时至16时在该市沿江有局部阵雨，在已经预见到降雨的情形下，一审认定案涉降雨并非不可抗力并无不当。

综上，物流公司关于人保公司应承担全部责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决虽查明事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。判决如下：

一、撤销某某海事法院（2018）鄂72民初1411号民事判决主文；

二、驳回中国某某财产保险股份有限公司某某市分公司的诉讼请求。

一审案件受理5719元，因适用简易程序减半收取2859.5元；二审案件受理费5719元，均由中国某某财产保险股份有限公司某某市分公司负担。

本判决为终审判。