马政鹏律师

[基本案情]

罪犯吴某因犯聚众斗殴罪于2006年8月30日被判处有期徒刑三年六个月，刑期自2006年4月24日起至2009年10月23日止。判决生效后，吴某被交付某省第二未成年犯管教所服刑。2008年6月23日，法院作出裁定对吴某予以假释，假释考验期从假释之日起至2009年10月23日。2008年7月24日，吴某被释放。

2008年9月2日21时许，吴某和朋友陈某、高某三人在某烧烤摊喝酒，其间邻桌喝酒的鹿丙某前来串桌时与吴某发生口角，后鹿丙某将啤酒泼到吴某脸上，引起争执，当即被他人劝开。随后吴某被他人拉到烧烤摊西侧的广场休息，同桌的人让鹿丙某向吴某赔礼道歉，在广场内吴某与鹿丙某又发生了吵骂。在吵骂过程中，吴某用拳头击打鹿丙某面部，致鹿丙某鼻孔出血及嘴唇肿胀。某派出所执勤民警钱某和杨某接报警后到现场处理，当日某派出所受理该案，并指派钱某主办。在案件处理过程中，吴某之母黄立某担心吴某在假释考验期内打人而被收监，遂请托其表哥许某某到某派出所找到钱某，并告知吴某处于假释考验期，请托钱某不要因打架将吴某收监，钱某告知许某某让吴某尽快投案自首，并与受害人协调好关系，可以对吴某予以行政拘留。经许某某告知后，吴某的父母主动到鹿丙某家中赔礼道歉，并赔偿经济损失400元，鹿丙某母亲孙茂某表示不再追究吴某的责任。同年9月4日，吴某主动到某派出所投案，并如实交待了违法事实。次日，钱某根据查明事实及违法情节提出给予吴某行政拘留九日的建议，并在行政处罚审批表违法犯罪记录一栏载明“2006年吴某因犯聚众斗殴罪被判刑三年六个月现被假释”。经某市公安局区分局法制办公室审核和局长审批后，该局于2008年9月5日依法作出给予吴某行政拘留九日的处罚决定，当日吴某被送至某拘留所执行拘留。

2008年10月份，某区分局法制办公室在检查吴某殴打他人行政处罚案件卷宗材料时，发现某派出所未做建议撤销吴某假释的工作，遂下发建议撤销吴某假释的整改通知，要求于当月24日前整改完毕。钱某接到该通知后，为了应付法制办公室的整改要求，于2008年10月23日以某派出所名义出具了一份内容虚假的情况说明，谎称其已向贾汪区人民法院建议撤销吴某的假释。

[法院裁判要旨]

人民法院经审理认为：

1．吴某在假释考验期间和朋友吃饭过程中，被邻桌的鹿丙某泼洒酒水，经劝开后双方又发生吵骂，在吵骂过程中吴某殴打鹿丙某面部，鹿丙某鼻孔出血及嘴唇肿胀，吴某的行为对鹿丙某身体伤害并不严重，且主动投案并如实陈述事实，赔偿总计400元损失即取得了谅解。故结合该起纠纷的起因、后果及事后双方和解情节，某市公安局区分局对吴某给予行政拘留九日的处罚，已显过重，体现了从严惩处，吴某的行为并不属于情节严重的情形，依法不需要对吴某撤销假释。

2．根据相关法律规定，即使需要对吴某撤销假释，也应当由作出行政处罚的公安机关即某市公安局区分局依照相关程序向原作出假释的镇江市中级人民法院提出撤销假释建议书，而不应由钱某向某人民法院提出，且钱某在审批表中亦没有隐瞒吴某被假释的事实，故公诉机关指控被告人钱某犯徇私枉法罪的事实不成立。

某人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项的规定，作出如下判决：

被告人钱某无罪。

检察院提出的抗诉理由是：1．原判决认定吴某殴打他人的行为不属于情节严重是错误的，依法应对其治安管理处罚后建议法院撤销假释。2．原判决没有认定钱某具有办理撤销吴某假释的职责是错误的，相关证据能够证实上级已安排并多次督促提醒钱某办理撤销吴某假释手续，钱某在接受上级安排后已经具备相应的职责。3．原判决没有认定钱某具有徇私情节错误，许某某、黄立某的证言和钱某的供述能够证实钱某在处理吴某打人一案中具有徇私情、包庇他人的行为。故对钱某应以徇私枉法罪定罪处罚。

检察院出庭检察员认为某人民检察院的抗诉意见成立，请求二审依法改判。

原审被告人钱某及其辩护人提出的主要辩解意见是：

1．在处理吴某打人一事中，没有接受许某某的说情，没有隐瞒吴某处于假释期间的事实，主观上没有徇私枉法的故意。2．确实曾向法院提出建议撤销对吴某的假释，所出具的情况说明内容属实。

3．吴某打人行为不属于情节严重，处以行政拘留九日已属从重，依法不需要撤销假释。

4．建议撤销假释职责属于某市公安局区分局，自己没有这项法定职责。请求二审维持原判。

中级人民法院经审理认为：

1．关于钱某出具的情况说明是否虚假问题。经查，钱某在侦查阶段多次供述其出具的情况说明是虚假的，是为了应付某市公安局区分局法制科的检查，事实上并没有向贾汪区人民法院提出过撤销假释的建议。证人吕家某证实既不知道吴某被假释以及被公安机关行政拘留等情况，也没有公安人员向其提出撤销吴某假释的建议。二审期间，钱某辩解出具的情况说明内容是真实的，但却说不清提出建议的时间、向哪个部门提出的、是谁接收的建议，也没有送达回证等相关书证印证，故其辩解与查明事实不符。

2．关于钱某是否具有徇私行为问题。经查，钱某的供述与证人许某某、黄立某的证言能够相互印证，证实在处理吴某打人案件过程中，吴某之母黄立某担心吴某在假释考验期内打人被收监，遂请托其表哥许某某到某派出所找到钱某说情，钱某告知许某某让吴某尽快投案自首并与受害人协调好关系。尤其是在某市公安局区分局法制室提出撤销假释的整改意见后，钱某竟故意出具已向贾汪区人民法院提出了撤销假释建议的虚假说明，故钱某辩解没有徇私行为与查明事实不符。

3．关于钱某在建议撤销假释方面是否具有职责问题。经查，根据行为时法律规定，被假释的罪犯是由公安机关负责监督管理，如果罪犯发生了应当撤销假释的情形，负责监督管理的公安机关应当依法建议撤销假释。本案中，吴某在假释考验期由某市公安局区分局负责监督管理，钱某作为处理吴某打人一案的办案民警，在对吴某提出拟处以行政拘留处罚九日治安处罚建议时，已如实在审批单上注明吴某系被假释人员，并没有隐瞒。而在某市公安局区分局法制室明确要求其办理建议撤销假释手续时，钱某没有按照要求办理，却出具了内容虚假的情况说明，故其存在违背职责的行为。

4．关于吴某打人行为是否属于情节严重而应被撤销假释问题。经查，根据相关法律规定，撤销假释必须是罪犯发生了违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释监管管理规定，且情节严重的行为。本案中，吴某和朋友吃饭过程中，面部被邻桌的鹿丙某故意泼洒酒水、当众羞辱，经劝开后又发生吵骂，在吵骂中吴某拳击鹿丙某致鼻孔出血及嘴唇肿胀，后吴某能够投案如实陈述事实，并在赔偿总计400元损失后取得了对方谅解。故结合该起纠纷的起因、责任、过错、后果及事后双方和解等情节，吴某在此过程中的主客观表现显然不能认定为情节严重的情形，也不能因为被行政拘留而撤销其假释。

综上，原审被告人钱某虽有违职徇情行为，但纵观全案违法性、危害性和应受处罚性，其行为不应认定为犯罪，且不符合徇私枉法罪所要求“明知是有罪的人而故意包庇不使他人受追诉”等客观行为表现，故不构成徇私枉法罪。原判决认定钱某无罪正确，抗诉机关请求改判有罪的抗诉意见不能支持。

中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：驳回抗诉，维持原判。