江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏05民终5908号

上诉人（原审原告）：徐某，男，1986年出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：严盛，江苏常硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱某艳，江苏常硕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州某建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进国家高新技术开发区。

法定代表人：陈某，总经理。

委托诉讼代理人：龚某，江苏常弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧某杰，江苏常弘律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：某电力有限公司某供电分公司，住所地江苏省苏州市姑苏区。

诉讼代表人：陈某钟，总经理。

委托诉讼代理人：赵某强，公司员工。

委托诉讼代理人：张某，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。

上诉人徐某因与被上诉人常州某建设工程有限公司（以下简称工程公司）、某电力有限公司某供电分公司（以下简称电力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初8512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

徐某上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判支持徐某一审诉讼请求，一、二审案件受理费、保全费由工程公司、电力公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、工程公司一审中陈述其代盈某公司支付工程款267610元，向盈某公司支付26万元。一审认定工程公司与徐某之间存在建设工程分包合同关系，并非与盈某公司存在建设工程分包合同关系。盈某公司与徐某是两个独立主体，不能混同。一审法院将工程公司代盈某公司支付或支付给盈某公司的款项都算作是向徐某支付的工程款是错误的。2、工程公司提交的向徐某支付工程款以及其自行施工的工程款等证据不能证明工程公司支付的工程款金额。3、涉案工程是由徐某主要完成的，工程公司参与完成了部分收尾工作。一审法院对于税费承担以及由于送审价和审定价之间巨大差额导致的高额考核费以及徐某提出的工程造价鉴定均未进行审理。4、一审法院已认定电力公司欠付了工程款（质保金），即使没有其他欠款，电力公司也应当在欠付工程款范围内对徐某承担责任。二、一审法院对举证责任的分配是错误的。本案中，徐某是实际施工人，有工人作证。徐某作为实际施工人仅仅只负责施工，施工过程中的相关资料文件为了配合竣工验收，都交由工程公司存档保管。工程公司在已经将主体工程分包给徐某施工的前提下，对于自己违反分包合同，参与到施工中的施工量理应负有举证责任。三、工程公司拖欠徐某工程款有事实依据。2018年2月10日工程公司通知徐某前往公司结账，如果工程公司不拖欠工程款，不会多次要求徐某前往结账。

工程公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。在合同履行过程中，我们认为合同相对方是徐某的公司，在此过程中，工程公司向徐某和盈某公司共计支付了59万源工程款。因徐某将我方支付的工程款挪作他用，导致工程进度受到影响，在此情况下，我方参与了工程的后续施工，并为徐某垫付工人工资和材料款26万余元。我方举证的所有的付款均应视为本案工程中支付的款项。二、徐某在一审中要求我方支付工程款200万元，应由徐某提供充足的证据。一审中，徐某自认由一部分工程是我方施工，也自认应当支付管理费。我方则认为双方是按照每平方米2200元进行结算。现在我方已经支付徐某59万余元，加上垫付的26万余元，已经支付了八十余万元，早已超过了我方应该支付的工程款。我方与供电公司的工程只有184万余元，徐某要求我方支付200万元工程款没有依据。一审法院据此驳回徐某的诉讼请求合法有据，请求二审法院驳回徐某的上诉，维持原审判决。

电力公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。电力公司与工程公司的合同合法有效，电力公司已就该工程履行全部法定、约定义务。二、一审判决适用法律正确，电力公司按约保留的6%质保金不应认定为欠付工程价款。

徐某向一审法院起诉请求：判令工程公司支付拖欠工程款200万元，电力公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2016年9月14日，电力公司与工程公司签订《姑苏区虎丘北门公交充电站土建施工合同》，约定工程公司承包苏州市姑苏区虎丘北门公交充电站土建工程，工程内容包括新建综合楼、充电车位、车棚及充电设备基础、室外排水、电缆沟及设备基础、照明灯具、消防报警装置，工程款按照进度支付，审计部门完成审计，承包人按照审计结果向监理人提交竣工付款申请单（扣回全部预付款，付至审计结果的94%），其余6%作为保留金。双方还对其他权利义务进行了约定。案涉工程已                          经竣工验收，根据电力公司提供的工程结算审定书、工程造价咨询报告书，该工程经审计确定的工程款为1842399.92元。工程公司向电力公司开具增值税发票3张，金额共计1842399.92元，发票显示税额为176663.71元。电力公司分4次向工程公司支付工程款1731850元，电力公司与工程公司确认未付款项为质保金（审计金额的6%）。徐某对电力公司提供的审计报告不认可，并提出应对案涉工程的工程款进行鉴定。

徐某陈述，工程公司将案涉公司承包给其，并约定按照市场行情扣除相应管理费后的工程款应由工程公司向其支付。其按照约定完成了大部分工程，工程公司进行了收尾工程，但迄今未支付工程款。徐某申请证人欧某、金某、刘某到庭作证，并提供证人方某的书面证言作为证据。欧某、金某、刘某、方某均陈述四人受徐某雇佣，系虎丘北门公交充电站土建工程的施工人员。

工程公司陈述，其将案涉工程分包给盈某公司，但盈某公司怠于支付实际施工人员的工程款，其代为支付了材料款和人工267610元，并支付徐某、盈某公司合计59万元，后期由其自行施工的工程款为664464元。工程公司提供以下证据证明其主张：1、付款凭证及银行支付凭证10组，证明工程公司代盈某公司向孟庆余、杨宝兵等10位材料商或施工人员支付工程款267610元，其中付款凭证上均有“请徐某施工队予以确认”并有徐某签字确认。2、支付凭证一组，证明工程公司向徐某支付33万元、向盈某公司支付26万元，合计59万元。3、铁件及盖板领料单、充电桩雨棚工程承包合同、竣工验收单、钢筋材料入库单、领料单、付款凭证等，证明工程公司另行要求第三方施工或自行安排施工，工程款664464元。徐某对上述证据的质证意见为：1、真实性认可，该证据表明徐某系案涉工程实际施工人。2、真实性认可，但工程公司支付给盈某公司的款项与案涉工程无关，因工程公司与徐某存在多项工程分包，工程公司支付给徐某的款项不能证明系支付案涉工程的款项。3、真实性不认可，且证据中存在多处矛盾，不能证明工程公司在案涉工程中实际施工的工程量。

另查明：盈某公司设立于2017年4月11日，原法定代表人为徐某，于2018年4月27日变更为闵晋捷，于2019年1月7日变更为徐某，现徐某系该公司法定代表人及唯一股东。

一审法院认为，电力公司与工程公司签订的《姑苏区虎丘北门公交充电站土建施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同依法成立并有效。对于工程公司与徐某的关系，工程公司主张将案涉工程分包给盈某公司，但其未提供证据予以证实，其向材料商和施工人员代付款项均经过了徐某本人签名确认，而未加盖公司印章，徐某提供的证人证言表明证人均受徐某雇佣在案涉工地工作，故本院认定工程公司与徐某存在建设工程分包合同关系。工程公司将案涉工程分包给没有资质的个人，双方的分包合同违反建筑法以及相关行政法规的强制性规定，应认定合同无效。本案中徐某向工程公司主张工程款，其应对结欠工程款的具体金额负有举证责任。一审法院认为，首先，徐某与工程公司对工程价款的计算方式陈述不一，徐某未进一步举证工程款应如何结算。其次，徐某与工程公司均陈述部分工程由工程公司另行安排施工，工程公司举证了发包方结算工程款的报告书和审定单以及工程公司自行施工的证据，已完成初步举证的责任，徐某提供的四名施工人员的证词仅能证明徐某承包该工程的部分项目，不能证明其实际施工的工程量及相应的工程款。再次，工程公司提供了向徐某支付工程款的银行交易记录，徐某不予认可，但未提供该款项性质的证据予以反驳。综上，徐某主张工程公司拖欠其工程款200万元，缺乏证据证实，一审法院不予采信，其诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院

二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐某向工程公司主张工程款，应对结欠工程款的具体金额负有举证责任，但徐某未举证证明其实际施工的工程界面，无法据此核算其工程造价，亦未举证证明双方对于分包施工是如何结算，在工程公司提供的证据可以初步证明万源自行完成的工程量加上工程公司已支付徐某、盈某公司工程款、工程公司承担的税费大致与电力公司和工程公司工程结算造价相符的情况下，一审法院驳回徐某诉讼请求并无不当。徐某对于工程公司支付给徐某、盈某公司的工程款不予认可，但未举证证明工程公司支付的款项与涉案工程无关，本院对徐某该主张不予采信。徐某对工程公司提供自行完成工程量的证据材料不予认可，但其提供的施工人员的证词仅能证明徐某承包了涉案工程的部分项目，不能推翻工程公司提供的证据，故本院对徐某该主张亦不予采信。

综上所述，徐某的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由上诉人徐某负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　斌

审判员　顾　平

审判员　郭　锐

二〇一九年七月三十日

书记员　姚冰馨