发包人对雇员赔偿后，可向分包的雇主追偿吗?

　　【案情简介】

　　被告肖某从发包人A公司处承包一楼房加固土体的项目，原告朱某系肖某雇佣的工人，在该工地为工人做饭。2016年4月24日，原告朱某在工地工作期间掉入3号楼的电梯井内受伤。因为A公司发包给的雇主肖某无相应资质，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。法院据此判决，由肖某对朱某进行赔偿40万元， A公司承担连带责任;诉讼费7300元，亦由肖某和A公司负担。判决生效后，肖某申请法院强制执行，因被执行人肖某下落不明且无财产可以执行，被执行人A公司被法院强制执行了该案件的41万元(判决赔偿的40万元和诉讼费7300元、执行费2700元)。现A公司诉至法院要求向肖某追偿41万元。

　　A公司认为，雇主是雇员损害的终极责任承担者，发包人承担的连带赔偿责任其实是一种先行支付责任，因此发包人履行赔偿义务后可以向雇主追偿。A公司据此提起诉讼，向肖某追偿赔偿款41万元。

　　被告肖某辩称，1.法院判决的是其与A公司承担的连带责任，既然是连带责任，都有履行判决的义务，不存在追偿。2.即使存在追偿，其最多承担不超过50%的责任。

　　【法院判决】

　　法院认为，在前案生效判决中已确定了A公司、肖某对朱某共同承担连带赔偿责任，虽没有对内部责任分担作出明确认定，法院根据双方过错程度，确定肖某分担70%，A公司分担30%。根据前案判决结果，肖某应分担的数额为28.7万元，A公司应承担的数额为12.3万元，A 公司已经支付41万元，超出的28.7元部分可向肖某追偿。

　　【案件分析】

　　依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条第二款的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任;雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，判决雇主肖某与A公司共同承担连带责任，并无不当。

　　从这里可以看出，这个责任并不是雇主肖某一人承担，A公司与肖某都有责任，共同负担。此处的责任并非终局责任，是根据双方的过错大小有份额的追偿，不同于保证人的全部的追偿权，此处的追偿是有责任比例的。发包人履行的赔偿义务并不是先行垫付行为，而是基于共同侵权的赔偿产生共同债权。在具体责任大小上，根据《侵权责任法》第十四条的规定，连带责任人应根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

　　《民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。

　　综上所述，该案责任是可以按过错程度划分比例的，雇主肖某明知自己无施工资质，违法承接工程，并缺乏对雇佣人员采取足够的安全保障措施，雇主负有对雇员指挥、管理、培训之责任，其责任应重于具有选任责任的发包人，雇主应对雇员人身损害承担主要赔偿责任(70%)，其赔偿也应大于A公司的责任(30%)。因此，肖某应分担的赔偿数额为28.7万元，A公司应承担的数额为12.3万元，A 公司已经支付41万元，超出的28.7元部分可向肖某追偿。