吉林省长某市中级人民法院

　　刑 事 附 带 民 事 裁 定 书

　　（2016）吉01刑终347号

　　抗诉机关吉林省榆树市人民检察院。

　　上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某甲，男，1966年1月23日出生于吉林省榆树市，汉族，初中文化，个体。

　　诉讼代理人董运丰，吉林志强律师事务所律师。

　　原审被告人李某甲，男，1972年1月22日出生于吉林省榆树市，汉族，住榆树市，住榆树市，因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年1月14日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕，2016年6月27日被取保候审。

　　辩护人辛明、郭铸满，吉林衡丰律师事务所律师。

　　附带民事诉讼被告榆树市xx物业有限公司。

　　法定代表人李某乙，系该公司经理。

　　吉林省榆树市人民法院审理吉林省榆树市人民检察院指控原审被告人李某甲犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人陈某甲提起附带民事诉讼一案，于2016年6月27日作出（2015）榆刑初字第307号刑事附带民事判决，认定被告人李某甲无罪；驳回附带民事诉讼原告人陈某甲的诉讼请求。宣判后，吉林省榆树市人民检察院以原审判决认定事实和适用法律错误，被告人李某甲应构成故意伤害罪为由提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人陈某甲均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案，吉林省长某市人民检察院指派代理检察员刘玉壮出庭履行职务，上诉人陈某甲及其代理人董运丰，原审被告人李某甲及其辩护人辛明、郭铸满到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原审判决认定：被告人李某甲、姜xx（另案处理）于2015年1月8日20时许，到榆树市承恩xx区陈某甲家收取物业费，因物业费问题与陈某甲发生口角，后在榆树市承恩xx区后门外，陈某甲被殴打致伤，经鉴定，陈某甲系轻伤二级，十级残。2015年1月14日，李某甲被拘传至公安机关。

　　上述事实有经庭审中举证、质证的下列证据予以证明：

　　（一）书证

　　1.受案登记表、立案决定书证实，本案由温某甲于2015年1月8日报案至公安机关，公安机关于2015年1月14日立案侦查。

　　2.抓捕经过及破案报告证实，2015年1月8日20时12分榆树市公安局正某派出所接到温某甲报案称，其丈夫陈某甲在榆树市承恩xx区小区两名收物业费人员姜xx、李某甲殴打，2015年1月14日将李某甲拘传至正某派出所，并将其刑事拘留，嫌疑人姜xx现在逃。

　　3.榆树市公安局情况说明证实，公安机关经悬赏告示，未找到在案发现场出现的一家三口人。杨某某的证人笔录因现无法联系，无法再次取证。公安机关询问陈某乙时，该人表示拒绝作证，并且情绪激动，也不希望任何人再找其出证。姜某某在公安机关带领下，对其行走路线及方位进行指认，并指出打架地点，表示当时距打仗地点不足五米，当时附近居民楼都开着灯，灯光条件很好，可以看清人容貌。公安机关对温某甲进行询问时，说其可以找到陈某，但现在温某甲表示陈某已经出去外地，联系不上。经公安机关调查，在人口信息平台上未体现出陈某甲、温某甲与姜某某有亲属关系，对姜某某父亲进行询问，其也表示不认识陈某甲和温某甲。正某派出所工作人员对姜某某家开的服装店的附近人走访，都未能证实姜某某与陈某甲、温某甲存在亲属关系。案件发生后，正某派出所对当时周围所有的监控进行了调查和查看，没有任何监控拍摄下案发当时的经过。案件发生后，公安局工作人员对姜某某的行走路线进行调查，未发现有监控，并且现距案发时间太久，监控视频也未能保留，无法确定姜某某是从某哪个门出来的。陈某甲受伤后鉴定为轻伤，脑震荡，不能进行辨认。伤好后已经是案发生的一段时间了，陈某甲家属已见过嫌疑人容貌，再进行辨认已经失去准确性。2015年4月3日李某甲弟弟李某丙找正某派出所要求对现场证人陈xx取证陈某丙，李某丙将陈某乙找到承恩xx区物业办公室，陈某乙见到办案人员后说她是因为李某丙多次找到她，让她给李某甲出证，陈某乙就向办案人员说打仗时李某甲没有到承恩物业院外，李某甲也没有打人，办案人向陈某乙提出现场具体问题时，陈某乙避而不答转身就走。

　　4.辨认笔录及照片证实，在公安机关组织的辨认过程中，经温某甲、姜某某辨认，二人均辨认出殴打陈某甲的男子是李某甲。

　　5.xx医院门诊病历证实，陈某甲于2015年1月8日在xx医院门诊诊断为外伤后头晕，头痛，恶心，呕吐，2小时入院。

　　6.在逃人员登记信息表证实，姜xx刑拘在逃。签发日期为2015年2月11日。

　　7.公民户籍信息证明证实，原审被告人李某甲出生于1972年1月22日。

　　8.案发现场平面图及照片证实，公安机关对案发现场进行勘查制作的平面图及照片。

　　9.法医学人体损伤程度鉴定书证实，陈某甲系头部外伤、蛛网膜下腔出血、左上切牙缺如。系轻伤二级。伤残等级十级。

　　10.情况说明证实，2015年11月26日33分，榆树市公安局正某派出所民警电话联系姜xx的表弟唐某某，现唐某某在外地不在榆树，唐某某电话中表示李某甲通过中间人给姜xx打电话，中间人是谁唐某某不知道，该人让姜xx办理一张新的银行卡，表示要给姜xx打5万元人民币让姜xx投案自首，并且要求姜xx说李某甲未曾殴打陈某甲，让姜xx自已承担殴打陈某甲的责任，这样就可以将温某甲提供的证言全部推翻，让所有的证人都变为伪证，随即李某甲一方以此来向温某甲家索要、敲诈一定的赔偿，赔偿所得的金钱李某甲的弟弟李某丙表示和姜xx平分，现唐某某在长某无法形成书面材料，等唐某某回来时表示配合派出所出具书面材料。2015年11月20日9时33分，正某派出所民警电话联系证人陈某乙，民警询问陈某乙是否给李某甲出具过证人证言，陈某乙电话中说，我没给他作过证，你们派出所也不要来找我了。陈某乙就把电话挂了，民警再次拨打陈某乙电话，电话被拒接，到某小区寻找陈某乙，本人拒绝见面。2015年11月20日公安人员电话联系证人姜某某，姜某某的电话已经是空号，到姜某某家某小区高层2单元502室敲门无人开门，到姜某某开的服装店去找姜某某，姜某某的服装店已经出兑，现无法找到证人姜某某。2015年11月20日11时33分，公安人员开车到达温某甲老家向某长岗村进行调查，询问温某甲和温某乙是否为姐弟关系，崔某某、崔某生等人都说温xx和刘xx有一对儿女，但不知道叫什么名，而且温xx和刘xx已搬走很多年了，他们的孩子崔某某等人表示也认不出来了，温某甲和温某乙是否为姐弟关系他们也不知道，民警要求要求形成书面材料时，崔某某等人拒绝配合，表示涉及打官司的事他们不参与也不会出任何书面村料，民警用执行记录仪时，村委会等人拒绝录像。2015年11月24日民警又到温某甲老家向某长岗村了解到温xx、刘xx、温某甲、温某乙在老家农村都有土地，到村上询问年长的村民，村民都表示刘xx和温xx已搬走很久了，他们的子女叫什么名字村民表示不知道，也无法辨别其相貌，温某甲和温某乙是不是姐弟关系村民也无法证实，村民也拒绝出证，并不让民警进行录像。2015年11月20日公安人员寻找李某甲叙述的一家三口人，民警到承恩xx区物业实地走访，未找到一家三口人，在小区张贴悬赏告示也无人提供一家三口人的情况。

　　11.常住人口信息查询证实，公安人员调取的相关人员身份信息，户主温xx，男，身份证号××××××，妻子刘xx，身份证号××××××。长子温xx××××××，长女温某甲，身份证号××××××。妹妹温某某，身份证号××××××。以上人员住址显示均为于家派出所。单页：温某甲身份信息为温某甲，女，身份证号××××××。温某乙身份信息：身份证号××××××。

　　（二）视听资料

　　视频资料（公安人员录制）证实，公安人员对姜某的行路线、目击地点进行的记录；公安人员找到证人陈xx取证时陈某丁的情况，陈某乙说听见有人打仗后看见那个孩子一直在小区门口里面站着，但公安员与其谈完后做笔录时其拒绝做证言，未配合公安人员录笔录。文38页视频资料（李某乙提供，公安人员在哈尔滨公安局调取，是李某乙因毒品犯罪被抓获后，哈尔滨公安机关扣押的）证实李某乙找到陈某乙，让其出证，陈某乙说那个孩子就在小区门口站着来的，但其表示不能到公安机关出证。

　　（三）证人证言

　　1.证人温某甲证言证实，2015年1月8日我在家看电视，大约19时许，有人敲门说是收物业费的，我就开门了，进来两上男的是收物业费的工作人员，那两个人拿出来两个白色的物业收费单，告诉我交物业费，我说现在手里没钱，等明天直接去门卫那里交，然后那两个人就走了，他们刚走没一分钟，我丈夫陈某甲给我打电话，问我收物业费的和我怎么说的，我说没说什么，就告诉我把物业费交上，陈某甲把电话挂了，不一会听陈某甲像和别人吵架，我就开门出去了，没看到人，我就跟着吵架的声，一直跑到单元门外面，我看到刚才来我家收物业费的其中一个男的拽着我丈夫的脖领子，我就上去抱着那个人，拉着他说我丈夫喝酒了，你别跟他一般见识，那两个人没听，还一直拽着我丈夫的脖领子说给他拽到没摄像头的地方打死他，单挑去。其中一个男的手里还拿着铁锹，让我给抢下来了，我转身就把这个铁锹送到我们单元楼里面了，等我再出来的时候，我丈夫陈某甲已经让那两个收物业费的人拽远了，我就一直在后面追，那两个人一直把我丈夫陈某甲拽到承恩xx区小区后门外面，开始拳打脚踢把陈某甲打倒了，等我跑过去的时候，那两个人已经跑了，陈某甲躺地上了，门牙被打掉了一颗，嘴上都是血，身上都是被踢的脚印。那两个人都是一米七左右，都属于微胖，长脸，都穿着休闲羽绒服，其中的一个穿着好像是卡其色的羽绒服。当时有几个路过的人看到了，有陈某、姜某某的在场，我们小区还有两个人。

　　我把铁锹抢下来放在单元楼里出来的时候，他们正往小区后门走，距离我也就10来米，我丈夫陈某甲被打时我就在旁边，也就1-2米左右，我已经到跟前了。我小区后门开门的卡扣，我是用卡扣开的门。

　　当时旁边没有路灯，但是对面小区有很多住户开着灯，我能看清那两个人的相貌，我知道他们两个人是物业收费的工作人员，就是不知道叫什么名，我经过辨认知道这两个人姓名。

　　我看见姜xx把我丈夫打倒的，姜xx一拳打到我丈夫陈某甲脑袋上了，一拳就打倒了，后来姜xx和李某甲他们两个人对我丈夫拳打脚踢，两个人踢了十多脚。

　　我父亲叫温某天，母亲张某，都是哈尔滨平房区的，他们两个已经去世了。我和姜某某没有亲属关系，我和温某乙、温某没有亲属关系。

　　姜某某和杨某某两个证人是我提供我某某的，他们看到了我丈夫被打的经过，我和他俩没有什么亲属关系，也没有任何利益关系。姜某某我认识，我们都是做服装生意的，以前我和姜某某一起进服装时，我和姜某某闲聊，姜某某告诉过我他家在某小区高层2单元502室，所以我找到的姜某某。杨某某我不认识，但是我以前去和泰某买楼时，看到过他在那里干活。我丈夫被打时我看到了姜某某和杨某某在一边看热闹。我丈夫被打后，我就回想起来我在和泰某的工地好像见过杨某某，于是我到和泰某工地找到了这个姓张的包工头，向他描述杨某某的容貌，那个姓张的包工头就告诉我说，我要找的人好像叫杨某某或是叫杨某，家可能在大刘屯住，于是我就到大刘屯去打听村民，找到了杨某某家。和泰某的包工头叫什么我不记得了，就知道他姓张，我原来的手机丢了，他的联系方式就没有了。

　　2.证人牛某某证言证实，2013年至2015年2月18日我在榆树市某小区北门做晚班门卫。2015年1月8日20时许，我在某小区北门值班室听广播，就听见外面有人吵吵，有骂人声，我听是小区大门外的声，我就没出去看，好几分钟后还有人吵吵，还有打仗声，我就伸头往出看，外面打仗的地方我看不见，就能听见声，我听了两分钟，我就不再听了，我就回屋了。我开始时不知道是谁打仗，后来派出所来人调查时，我才知道是收物业费的人和我们小区的业主打仗了。听见有四五个人在外面吵吵，具体几个人确定不了，后来我听说姜xx参与打仗了。

　　因为某小区物业经理李某乙在那天打仗后找我，让我出证说当时在北门内有人，因为我当时确实没看见门内有人，所以我不去出证，李某乙就把我辞退了。我认识姜xx，是物业临时雇的收物业费的。

　　3.证人姜某某证言证实，2015年1月8日19时30分，我去承恩xx区小区后门的胡同里面的一个某市买xx西，刚到某市门口，我就听到有人争吵，我就跟着声音走，打算看热闹，走到承恩xx区小区后门附近的时候，我就看到两个男的（李某甲、姜xx）拽着一个男的（陈某甲）往这边走，那两个男的往我这边走没走多远，其中一个人就给陈某甲一拳把陈某甲打倒了，然后那两个男的就对陈某甲开始拳打脚踢，后面还有一个女的喊别打了，别打了，然后那两个男的就往xx跑了，我不认识那两个人，除了被打的陈某甲外，还有后面的那个女的在场，好像也有几个看热闹的，但是我都不认识。天黑看不清具体的体貌特征，那两个人都中等身材，打陈某甲一拳的那两个人好像穿着卡其色衣服，其它的我就记不清了。

　　当时我站在承恩xx区物业北门外，离打仗现场也就四、五米左右，具体多远我也说不准。当时附近没有路灯，小区物业里面有些微弱的灯光照着后门这边，还有就是对面小区楼上住户也有开着灯的，我能看清那两个人大概的面貌。打仗双方我都不认识，要是现在看到能认识。

　　那天我是20时左右下的楼，我打算去晟隆某市买白沙烟，我家楼下小卖店熟悉，我知道他家小卖店前几天就断货了。我从我家某下楼后去晟隆某市了。晟龙某市和案发地点有50到100米。我刚到某市门口，还没等进屋呢，我就听到承恩xx区后门有人争吵，我没听清具体吵什么，就听到声挺大的，感觉是要打架之前争吵的声音，我就过去了。

　　我也是做买卖的，那个女的（温某甲）也是做买卖的，以前早晨去哈尔滨进货时坐一趟车，我和温某甲认识但不熟悉，有一天我接到她电话了，她就问我，你是不是昨天在承恩xx区后面那里看打仗了，让我给出证。我也不知道她是怎么知道我电话号的。当时我没看出现场那个女是温某甲。我和陈某甲没有亲属关系。我岳父叫温某乙，在榆树大街开了一个欧亚皮草。

　　4.证人杨某某证言证实，2015年1月8日19时许，我去承恩xx区找人，我走到距离小区后门不远的地方，还没进小区的时候，我听见小区后门不远处有吵架声，我看见二个人拽着陈某甲往后门门外走，走到门外差不多10来米远左右，他们就撕扒起来了，那两个人把陈某甲拽倒了，那两个人开始用脚踢陈某甲，不一会我就看见一个穿白色皮大衣的女的跑了过去，这个时候那两个男的就跑了，我就进小区了。

　　当天我去承恩xx区找一个工友，我不知道他叫什么，就知道叫老陈头，现在我没有他电话了。我想去问一下什么时候开工资的事。是一个女的找我出证的，我也不知道她是通过什么途径找到我的，她求我让我出证，求了很久，我才同意出证的。我和找我出证的人和被打的那个人没有亲属关系。打架的位置在承恩xx区门xx边能有10多米远，我在承恩xx区门的西边，距离后门能有一二米远，距离他们打仗的地方有10米多。当时看不清人的脸。当时打架的过程那个女的没有在场，温某甲刚出来的时候，那两个打人者就跑了。温某甲应该没有看到全部过程，就是她刚一出来那两个人就跑了。他们打完架后，我就给老陈头打电话，但是他没接，我就走了。

　　5.证人李某乙证言证实，我是承恩xx区物业老板。陈某甲是小区业主。陈某甲被打我是听别人说的，说是被我们物业收费的姜xx和陈某甲给打了，因为我不在现场，我也不知道具体情况。物业监控录像不好使，已经没插电源半个月了。姜xx和李某甲都是我朋友，他俩帮我在承恩xx区收物业费。

　　我因为贩卖毒品2015年4月3日被拘留在哈尔滨市看守所。黑色录音笔里面没有什么机密，只有我和麻将馆的老板（老太太）谈李某甲打仗这件事的录音。是我在某小区3栋2单元西门老太太家我俩谈话时录的，具体时间记不清了。当时的目的是如果老太太说她看到什么录音以后可以作证据。

　　6.证人温某乙证言证实，姜某某是我姑爷，我女儿叫温某，我认识温某甲，我和温某甲没有任何亲属关系，姜某某、温某和温某甲也没有任何亲属关系。温某甲我们都是卖皮草的，是做买卖的时候认识的。我父亲叫温xx，母亲叫刘xx。我母亲去世了，现在我父亲温xx在某院住院治疗。我没有兄弟妹，家里就我自已一个孩子。

　　7.证人崔某某证言证实，我是向某长岗村治保主任。2015年9月9日温某甲与温某乙系姐弟关系的证明是我出的，我不知道他们是不是姐弟关系，当时向某派出所给我打电话了，说把这个姐弟关系证明出一下，他们就是用来买楼，不涉及到任何事情，我也没核实就给出具了。

　　温xx家原先在向某镇长岗村住过，他家搬走三十年了，他家当时几口人，家都啥人我都不知道，在三十年前搬走时听说在榆树市做买卖，搬走后一直没见进他们家的人。温某甲和温某乙是不是他们的亲生儿女我真不知道。

　　8.证人张某某证言证实，我在正某街道办事处上班，我认识李某甲，我以前在承恩xx区物业做经理。我是2013年2月份至2015年2月中旬左右在承恩xx区工作的，李某甲和姜xx收物业费是李某乙安排的。都是替李某乙承包的承恩xx区物业办公室收的物业费。李某甲和姜xx收费时都得带着收费票据和零钱。我认识李某丙，2015年1月20日左右，我领着李某丙还有两个我不认识的人去某小区物业调取了2015年1月8日20点至21点30分的监控录像。李某丙出具监控时间经北京时间慢一个小时的证明是2015年5月26日我领着李某丙来到某小区物业，找物业经理冷某某出具的。2015年9月16日我给冷某某打过电话，之后李某丙领着吉林衡丰事务所的两个律师找的冷某某，并且做了笔录。

　　9.证人冷某某证言证实，我是某小区的某物业经理。我不认识李某甲，认识李某丙。2015年1月20日左右，张某某领着一个叫李某丙还有两个我不认识的人，来找我调取了2015年1月8日20点至21点30分（监控显示的时间）某小区门口的监控录像。2015年1月8日小区监控时间比北京时间慢1个小时左右，具体差多少时间我也没法确定，2015年9月16日张某某给我打电话，之后李某丙领着吉林衡丰律师事务所的两个律师找到我，问我某小区监控和监控时间的情况，并做了笔录。

　　10.证人李某丙证言证实，我是李某甲的弟弟，我有一份在2015年3月10日和姜xx的电话录音我想说明一下，我们通话时，姜xx提到物业打仗的事，姜xx说在打仗时李某甲没出物业的院，他没参与打陈某甲的事。

　　11.证人唐某某证言证实，姜xx是我二姨家的哥哥，2015年1月8日姜xx在承恩xx区和别人发生矛盾我是听公安人员说的。事情发生后，姜xx给我打过电话，问我处理这个打架的事需要多少钱，我说我也不清楚，在电话中姜xx没和我说过打架的过程，具体当时李某甲和他有没有动手打人没有告诉我。李某甲的家人没有给姜xx打过电话，但是通过中间人找过姜xx，和姜xx打过电话，中间人告诉姜xx李某甲家同意给姜xx3万元人民币，希望姜xx投案，把殴打陈某甲的责任都揽在自已身上。这是姜xx给我打电话时告诉我的，问我家个事是否可行，我说不行，这个对你没有任何好处。