徐卫东律师

【基本案情】：

       2010年7月，原告王进与李凯签订了工程承包协议书，约定将位于北京市怀柔区怀柔镇xx村的公共卫生间承包给原告施工。该工程由怀柔区某局负责统一设计、统一监理，由乡镇和企业负责组织施工。2011年，工程如期完工，李凯没有按照协议约定及时给付王进工程款。原告王进向李凯索要无果，向法院起诉要求李凯和怀柔区某局给付工程款97000元及逾期利息。

       一审中，被告李凯经法院传票传唤无正当理由未出庭应诉。法院认为原、被告双方签订的是建设工程施工合同，双方应当按照合同的约定履行相关义务。合同具有相对性，原告王进已经按照合同约定完成了施工义务，被告李凯应当及时给付工程款，不应无故拖欠。但是，法院仅判决被告李凯给付王进工程款，没有提及北京市怀柔区某局。

       原告王进对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉。

【原告认为】：

    原告王进认为，自己完成了怀柔区公共卫生间的施工，应当获得工程款。王进为了证明自己就是公共卫生间的实际施工方，向法院提交了李凯出具给他的欠条一张：“今欠王进xx公厕工程建设工程款九万柒仟元整，须于2011年2月3日前付清。欠款人：李凯。” 

    现在，王进向李凯追索无果，北京市怀柔区某局作为该工程的发包方应当给付王进工程款。但是一审法院的判决仅要求李凯给付工程款，对另一被告某局却只字未提。所以，原告王进提出上诉，要求撤销一审判决。 

【被告认为】：

       被告之一的李凯没有出庭应诉，放弃了答辩质证的权利。

另一被告北京市怀柔区某局认为，原告所述的厕所工程是一项政府工程，由财政出资，某局对工程的职责是设计和监理，由乡镇组织施工，该工程已经财政部门组织评审，验收合格，相关的工程款已经支付，原告的诉讼请求与其没有关系。

某局提交了一份《北京市建设工程施工合同》，施工合同的发包方是“北京市怀柔区怀柔镇人民政府”，承包方是“北京绿满神州园林绿化中心”。工程的名称是“怀柔区某局公共厕所”。某局还出示了工程审核汇总表、给付绿满神州绿化中心工程款的记账凭证、资金支出凭单、财政直接支付入账通知书等，证明公共厕所的工程款已经支付。

【徐律师观点】：

既然一审法院认为案件是建设工程施工合同纠纷，那么就要认定谁是发包方，谁是承包方。根据我国《合同法》第二百六十九条，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”在建设工程合同中，承包人最主要的义务是进行工程的勘察、设计、施工等工作。而发包的人主要义务是向承包人支付相应的价款。在这里价款的范围包括发包人对承包人因进行工程建设而支付的报酬外，还应当包含由于承包人提供材料、设备等而支付的相应价款。

在一审中，实际施工人王进与被告之一的李凯签订了工程承包协议书，法院据此认定发包方为李凯，判决让李凯一人依据《合同法》六十条全面履行义务。这是有问题的。

首先，在本案中，原告王进施工的工程是北京市怀柔区某局公共厕所，财政出资也是由某局拨款，所以工程的实际发包方为怀柔区某局。某局提供的工程审核汇总表、给付绿满神州绿化中心工程款的记账凭证、资金支出凭单、财政直接支付入账通知书等都可以证明怀柔区某局就是实际的发包方。

依据自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这个条款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。

在本案中，原告王进在无法找到与之签订《工程承包协议》中的李凯的情况下，虽然会违反合同的相对性，但是立法上为了保护施工人的权利，规定实际施工人王进可以向发包人怀柔区某局主张权利。

其次，依据某局提交的《北京市建设工程施工合同》，合同里的发包方是北京市怀柔区怀柔镇人民政府，合同里的承包方是北京市绿满神州园林绿化中心。虽然某局出示的相关证据都能够证明某局已经将工程款给付给绿满神州园林绿化中心，但是，法院对于被告李凯与绿满神州园林绿化中心的关系并没有查清。合同义务的履行主体尚不能确定。法院在这种情况下作出判决，违反了法定程序。

第三，法律对建设工程合同的承包方要有较为严格的限制。由于建设合同标的的特殊性，这就要求从事工程建设的承包方具备一定的经济、技术条件，并严格限定了其从事建设工程项目的范围，要求建筑单位在签订建设工程合同时不得超越其资质等级许可的范围，否则，其签订的合同无效，并要受到相应的处罚。本案中的被告李凯显然不具备成为承包方的资质，他在本案中的地位还不明确。

徐律师认为，在一审中直接判决被告李凯单独承担给付工程款的义务是有问题的。一审中遗漏了重要的诉讼主体，对于原被告之间的法律关系也没有查清，违反了法定程序，应当撤销原判，发回重审。

【法院裁判】：

       北京市第二中级人民法院裁定认为，原审法院审判程序不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第四项“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”，北京市第二中级人民法院裁定撤销北京市怀柔区人民法院的民事判决，发回北京市怀柔区人民法院重审。

（此案例为真实案例，文中出现当事人名字均为化名）