包某与温某、中交某有限公司、深圳市某工程有限公司建设工程合同纠纷一案民事一审判决书

审理法院：广东省东莞市第二人民法院

案号：(2020)粤1972民初8730号

裁判日期：2020.09.22

案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷

包锋与温锦红、中交上海航道局有限公司、深圳市粤建安建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案民事一审判决书

(2020)粤1972民初8730号

原告：包某，男，1980年出生，汉族，住广西浦北县。

委托诉讼代理人：赵清燕，广东诚公（龙华）律师事务所律师。

被告：温某，女，1983年出生，汉族，住广东省五华县。

委托诉讼代理人：覃秀芳，陈泽桐，广东覃秀芳律师事务所律师。

被告：中交某有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人：侯某1。

委托诉讼代理人：张某，中交某有限公司员工。

委托诉讼代理人：朱某，中交某有限公司员工。

被告：深圳市某工程有限公司，住所地广东省深圳市，法定代表人：林某1。

委托诉讼代理人：杨扬海，广东多吉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凡仁美，广东多吉律师事务所辅助人员。

原告包某与被告温某、中交某有限公司（以下简称中交某公司）、深圳市某工程有限公司（以下简称深圳市某公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序于2020年8月10日公开开庭进行了审理。原告包某的委托诉讼代理人赵清燕、被告温某的委托诉讼代理人覃秀芳、陈泽桐、被告中交某有限公司的委托诉讼代理人张某、被告深圳市某工程有限公司的委托诉讼代理人杨扬海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告包某向本院提出诉讼请求：1.请求判令三被告连带向原告支付拖欠的工程款人民币43705元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付拖欠期间的利息人民币1584元（暂按年利率4.35%，自2019年6月22日起算，暂计至2020年4月21日，最终计至实际清偿之日止），前述款项暂合计为人民币45289元；2.请求判令三被告共同承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：2019年4月，原告经朋友介绍，到被告温某所承包工程的项目所在地从事挖机施工工作。双方约定，自原告开始施工之日起，按月支付工程款，且在施工退场时，结清全部工程款。原告于2019年4月18日进场施工，于2019年6月15日退场，温某未按约定支付工程款，原告多次找温某结算，但一直没有找到其本人。直到2019年6月21日，原告才与温某最后结算，确定应支付的工程款共计人民币53705元。被告温某承诺，会尽快安排支付，然其又一次违反约定。原告了解到，该工程属于“东莞市某建设项目×期工程（第二标段）”，建设单位是“东莞市某有限公司”，工程总承包人是被告“中交某有限公司”。中交某公司将工程又转包、分包给不符合资质要求的另一单位也即本案被告深圳市某公司和没有资质的温某工程队。原告经多次催讨，温某都没有支付工程款。原告无奈，联系其他几个被温某拖欠工程款的工友一起找深圳市某公司、中交某公司解决，要求其支付工程款。经过多方协商和多次沟通，中交某公司向原告支付部分工程款人民币10000元，并要求原告签订了一份《协议书》，其承诺于2019年9月1日向原告支付剩余工程款人民币43705元。后中交某公司以温某未签署委托代付函为由不肯向原告支付剩余款项，经相关部门多次协调均未果。原告认为涉案工程由被告中交某公司承包，应当由其负责完成施工、管理等工作，不应将工程非法转包、违法分包给没有建筑工程资质的深圳市某公司、温某工程队。原告的工程款至今无法追回，中交某公司、深圳市某公司应对温某拖欠的工程款承担连带清偿责任。

被告温某辩称，温某确认拖欠原告案涉款项，但温某并非不向原告支付该款项，而是温某承接了深圳市某公司涉案项目，但温某对项目施工之后，深圳市某公司一直没有支付温某工程款，导致温某无法向原告支付涉案款项。

被告中交某公司辩称：1.本案中中交某公司与原告未签订任何合同文件，不存在任何合同关系，此外案涉工程中中交某公司也并非转包人或违法分包人，不存在突破合同相对性的情形，因此中交某公司不是本案的适格当事人；2.中交某公司是案涉工程的总承包人，原告要求中交某公司连带支付工程款的诉讼请求没有约定及法定依据。因此中交某公司请求驳回原告对中交某公司的诉讼请求。

被告深圳市某公司辩称，原告与被告温某之间存在劳务合同关系，他们之间并不存在分包合同关系，原告与深圳市某公司之间也不存在建设工程合同分包关系，原告的费用应当与温某进行结算，并由温某承担支付义务，原告要求深圳市某公司承担支付义务缺乏法律依据。另外深圳市某公司与温某存在的是劳务合作关系，并不是分包法律关系，因为项目的主要材料和设备采购、大型机械设备的租赁均不是由温某提供。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告温某从被告深圳市某公司处承包东莞市某建设项目×期工程（第二标段）项目部中的部分工程，被告温某将东莞市某建设项目×期工程（第二标段）项目部中的部分挖机施工工作分包给原告，原告完成案涉工程后，于2019年6月21日与被告温某签署了工程结算单据，工程结算价款共为53705元，温某在庭审中确认工程结算单据真实性，并确认尚欠原告工程款43705元。被告中交某公司是东莞市某建设项目×期工程（第二标段）项目部的总承包人，曾代温某向原告支付款项10000元，原告亦确认收到该款项，该事实由中交某公司和原告在庭审中确认。以上事实有原告提交的工程结算单据、银行流水、代收情况说明、工程项目招投标信息查询记录以及各方当事人开庭陈述为证。

原告认为被告中交某公司作为案涉工程的总承包人，将工程转包、分包给不符合施工资质的被告深圳市某公司，深圳市某公司再分包给完全没有资质的温某，因此被告中交某公司、深圳市某公司应就温某所欠工程款43705元承担连带责任。

在本案审理过程中，温某向深圳市某公司寄送了《委托付款联络函》，要求深圳市某公司代为支付所欠原告的工程款43705元，于2020年9月7日向本院提交了EMS快递单、《委托付款联络函》、邮单送达信息为证据。深圳市某公司发表质证意见认为：委托付款函是由温某单方制作，没有与深圳市某公司达成一致意见，深圳市某公司与原告之间不存在合同关系，不同意向原告支付任何费用。原告、中交某公司未在本院指定期限内发表质证意见。

本院认为，根据庭审查明的事实，案涉合同约定由原告自带挖掘机进场施工，并非单纯提供劳务，原告为建设工程合同的实际施工人，本院认为本案案由应为建设工程合同纠纷。温某并不具备案涉工程施工资质，从被告深圳市某公司处承包案涉工程后再分包给同样无施工资质的本案原告，属于规定的禁止分包的情形。案涉合同违反法律强制性规定，属无效合同。然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉建设工程施工合同无效，但建设工程经验收并结算，承包人请求被告温某参照合同约定支付工程价款43705元，应予支持。本案的争议焦点为：原告诉请被告中交某公司、深圳市某公司承担连带责任是否应予支持。

本院对此分析如下：

首先，案涉合同为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告主张应参照合同约定获得工程价款，但仅限于向无效合同相对方即温某主张。被告中交某公司为案涉工程的总承包人，与原告无合同关系，原告主张突破合同相对性要求被告中交某公司承担工程款连带责任于法无据。

其次，原告主张案外人张某签署的承诺书，系代表被告中交某公司和深圳市某公司向原告承诺代付所欠工程款。被告中交某公司在庭审中陈述张某并非其员工，未获得中交某公司授权。原告未能举证证明张某与被告中交某公司的关系，应承担举证不能的后果。被告中交某公司在本案中未明确表示加入债务，不应承担温某所欠工程款之连带责任。即使中交某公司当庭自认曾经向原告代付过工资，但债务加入必须以明示方式向债权人表示，曾代付款项的行为不能推定为承诺债务加入。

再次，深圳市某公司自认张某曾代表深圳市某公司与本案原告谈判，张某代表深圳市某公司向原告承诺，只要被告温某当面确认拖欠原告的具体金额，深圳市某公司愿意以债务加入的方式代垫工程款，然后再向温某追讨，但温某一直未配合确认金额。该承诺书表述如下：“如杨律师所核对的金额得到温某确认并委托我项目部代付，我项目部在收到温某委托代付函后2天内付清该机械费。”承诺书落款为“中交东莞×期项目部，承诺人：张某”。本院认为，深圳市某公司以张某向原告出具承诺书的方式，表示附条件加入案涉债务。本案中温某在庭审中确认所欠工程款金额为43705元，并明确表示希望深圳市某公司履行承诺书内容，并在第一次开庭审理之后向深圳市某公司发送《委托付款联络函》。本院认为，深圳市某公司债务加入的条件已经成就，原告诉请深圳市某公司承担连带责任应予支持。

最后，原告主张被告中交某公司、深圳市某公司委托的律师通过微信发送协议书，要求原告确认工程款并签署协议书，向原告承诺会尽快结清工程款，因此被告中交某公司和深圳市某公司应依照协议书向原告支付工程款。被告中交某公司辩称该协议书并非其提供，与其无关。

本院认为，原告未能提供证据证明该协议书电子版系中交某公司发送给原告，且该协议书上只有原告签名，没有其他当事人签名，该协议书仅为双方磋商过程中形成的文件，该合同因欠缺要件尚未成立。原告主张被告中交某公司、深圳市某公司依据该协议书支付工程款于法无据，本院不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，

判决如下：

一、被告温某应于本判决生效之日起十日内向原告包某支付工程款43705元及利息（利息以43705元为基数，从2019年6月22日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日止，以43705元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清日止），被告深圳市某工程有限公司承担连带责任；

二、驳回原告包某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费466.12元（原告已预交），由被告温某承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审判员： 谭　立

二Ｏ二Ｏ年九月二十二日

书记员： 黄慧琳

肖丰怡

强制执行风险提示

生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：

一、信用惩戒

1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。

2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。

3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。

二、损失扩大

1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。

2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。

三、强制措施

1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。

2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。

3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。