职业取手的罪与罚

        谢小婷律师

“只需要帮人取钱，就能月入上万元。”如此简单、轻松的好工作，你敢做吗？2018年元月，王某为谋取利益铤而走险当“取手”（办卡取现金，即帮别人将银行卡的钱取出来）帮助取现达800余万元。2018年4月，王某因涉嫌诈骗罪被某县公安局立案侦查，现案件已经移送人民法院起诉。

笔者接受当事人家属委托，担任王某的辩护人提供律师辩护法律服务。经会见犯罪嫌疑人以及查阅案卷，在案件定性方面以及犯罪数额方面多次与检察院、法院办案人员沟通，在犯罪数额方面的辩护意见大部分得到采纳，检察院在移送法院起诉时将之前的被告知取“系澳门赌博的钱”的取现数额300余万元进行了扣减，案件移送法院后就案件定性以及再次核减犯罪金额方面在不断努力。

笔者认为，在此罪彼罪上，检察院将王某取钱的行为定性为诈骗罪不符合案件事实，其行为应当构成隐瞒、掩饰犯罪所得及其收益罪。

    最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定了对电信诈骗案件取款人可以诈骗罪的共同犯罪或者掩饰隐瞒犯罪所得罪处罚，前者要求“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，后者则要求“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”。“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”相较于“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”，要求取款人明知的程度、时间、内容要求更高。

王某等人为诈骗分子取现是属于“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的受益”还是“明知他人实施电信诈骗网络犯罪”是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪与诈骗罪的关键区分点。笔者认为，王某系“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的受益”。

首先，王某只知道所取款项是诈骗得来的，并不清楚诈骗的方法、手段、对象。也不是诈骗团伙的内部取钱小组，取款地点也是集中在惠州博罗，取钱的银行卡十分固定，在此过程中并未频繁更换银行卡、身份证和手机号码，未辗转各地为诈骗犯罪团伙转取款，作案手段并不隐蔽，与传统的明知他人实施电信诈骗网络犯罪而提供秘密帮助不同。

其次，王某取款钱之前，受害者已经将款项汇入诈骗分子提供的上级账户时已经失去了对自身资金的控制权，诈骗行为已经既遂。王某取款的行为是诈骗团伙诈骗成功后的转移赃款的行为，其取款行为与受害人资金的受损没有刑法上的因果关系。

另外，王某实施取钱行为前后，自始至终没有与实施诈骗的行为人进行共谋及分工合作，王某没有与诈骗团伙的共同诈骗故意。

最后，本案中的诈骗行为实施者尚未到案，现有证据无法认定钟某某等人与诈骗行为实施者存在事前通谋，王某对诈骗行为实施者的行为具体细节并不了解，本着存疑有利于被告人的原则，不应当以重罪诈骗罪对行为人定罪处罚。而且从共同犯罪的理论出发，案件的诈骗行为实施者尚未到案，认定系诈骗的共同犯罪缺乏理论支撑。因此，王某的取款行为定性为掩饰、隐瞒犯罪所得更符合案件事实和法律规定。