为海关总署史某作无罪辩护
北京市第三中级人民法院
刑事判决书
（2017）京03刑初103号
公诉机关北京市人民检察院第三分院。
被告人史某，男，195X年X月X日出生，出生地北京市;因涉嫌犯贪污罪于2016年10月9日被羁押，同年10月27日被逮捕;现羁押在北京市第一看守所。 辩护人张学研，北京市盈科律师事务所律师。被告人赵某，男，195X年X月X日出生，出生地北京市;因涉嫌犯贪污罪于2016年10月9日被羁押，同年10月27日被逮捕;现羁押在北京市第一看守所。 辩护人暴某，北京某律师事务所律师。 辩护人秦某，北京某律师事务所律师。
北京市人民检察院第三分院以京三分检公诉刑诉[2017]90号起诉书指控被告人史某、赵某犯贪污罪，于2017年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员孙振宇、检察官助理魏琳出庭支持公诉，被告人史某及其辩护人张学研、被告人赵某及其辩护人暴某、秦某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市人民检察院第三分院指控：2011年4月，被告人史某利用其担任海关总署资产处处长的职务便利，伙同被告人赵某，通过伪造授权委托书、公证书的方式，将海关总署所有的北京市朝阳区双花园南里×区×号楼×门×室、北京市朝阳区西坝河东里×号楼×室分别过户到赵某妻子褚某及史某名下。上述二套房产价值人民币528.37万元。案发后，被告人赵某于2015年5月27日向海关总署上交了北京市朝阳区双花园南里×区×号楼×门×室(以下简称×室)的房产证及钥匙。被告人某于2014年10月30日将北京市朝阳区西坝河东里×号楼×室(以下简称×室)转赠第三人，赃款未追回。2016年10月9日，被告人史某、赵某被查获归案。针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人供述等证据,认为被告人史某身为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人赵某，将公共财物予以侵吞，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任，提请本院依法判处。被告人史某辩称：其没有与赵某共同贪污×室房屋；×室虽然在其名下，但是其没有实际占有使用该套房屋。史某的辩护人发表的辩护意见为：公诉机关指控史某犯贪污罪的事实不清、证据不足。首先，史某没有与赵某串通侵占×室。史某将×室交给北京海关赵某是正常履行职务的行为,没有非法占有的目的，也没有从×室谋取任何利益；其次，史某经领导同意后，将×室作为其福利分房面积不足的补差，但一直没有过户到其名下；另外，由于史某在2003年就实际控制了×室，故对该套房屋的价值应按照2003年房屋的价格认定更合理；史某曾经在2015、2016年度在海关总署机关处级以上干部申报财产情况时申报过×室的情况，未对单位进行隐瞒；现史某已要求岳某将×室的房款退还至法院。综上，请求法院驳回公诉机关的指控，宣告史某无罪。被告人赵某对公诉机关指控的犯罪事实没有提出异议。赵某的辩护人发表的辩护意见为：1.赵某与史某不构成贪污罪的共同犯罪。二人既没有共同的犯罪故意及意思联络，也没有共同实施犯罪行为，只是各自利用了自己的职务便利分别非法占有×室和×室，其行为的交叉之处仅在于通过同一个中介公司完成过户手续，故二人不构成贪污罪的共同犯罪；2.公诉机关认定赵某的贪污数额有误，不应以房屋登记过户时的价格认定犯罪数额，应依据赵某实际占有×室的时间对房屋价格予以重新评估认定；3.赵某系自首，能积极归还房产、主动退赃；认罪态度好，且系初犯、偶犯，具有法定或酌定从轻、减轻处罚的量刑情节，望法庭对赵某减轻处罚。被告人史某、被告人赵某及其辩护人均未向法庭提交证据。史某的辩护人向法庭出示了北京市人民法院案款收据，证明在一审审理期间，岳某代史某向本院缴纳人民币159.46万元。经审理查明：北京市朝阳区西坝河东里×号楼×室原系北京海关的房产，于1998年分配给北京海关工作人员吴某居住，同年12月8日进行了房改，北京海关将×室房屋以人民币45 147元的价格出售给吴某，并已办理了产权证。后吴某调到海关总署工作，于2004年由海关总署重新为其调整分配了住房，吴某遂将×室腾退后交给海关总署，后该房屋的材料和钥匙一直由时任海关总署机关服务中心机关资产处处长的被告人史某保管。2011年4月26日，被告人史某利用其担任机关资产处处长的职务之便，在被告人赵某的帮助下，将其实际控制的×室擅自过户到其个人名下，房产交易约定成交价格为人民币42.78万元。后史某将该房屋无偿交给其朋友岳某居住，直至2014年10月30日，岳某以史某的名义将该房屋出售给他人，所获售房款人民币142万元均归岳某所有。北京市朝阳区双花园南里×区×号楼×门×室原系海关总署自建的房产，后分配给工作人员陆某居住。1999年12月8日，海关总署以人民币97 087.05元的价格将该房屋出售给陆某，并办理了产权证，性质为已购公房。2009年海关总署根据陆某的申请，将同样户型和面积的双花园南里×区×号楼×门×室调换给陆某，陆某同时将×室腾退，后该×室被海关总署调换给北京海关，用于给职工分配住房，但因种种原因，北京海关对该房产一直未分配，该房产的钥匙和资料由机关资产处负责保管。被告人赵某在任北京海关行政处房管科科长期间,知道有一套海关总署给北京海关的房产一直尚未分配给他人的情况,遂于2010年下半年，主动找到被告人史某，提出自己想要这套房子。史某利用其担任机关资产处处长的职务便利,在未经请示海关总署领导，亦未向北京海关通报的情况下，擅自将×室的钥匙和相关材料交给赵某，并在2011年帮助赵某办理了该房屋的上市手续。后赵某于2011年4月26日将该房屋过户到其妻子褚某名下，房产交易时约定的成交价格为人民币85.67万元。2015年海关总署在对自有住房进行清查、核对时，发现陆某名下有×室和×室两套住房，遂开始进行调查，后赵某主动向海关总署坦白了其将×室登记到其妻子褚某名下的事实，并于2015年5月27日向海关总署上交了×室的房产证及钥匙。2016年10月9日，被告人史某、赵某经电话通知到案。一审审理期间，被告人史某要求岳某退缴涉案房款,后岳某将人民币159.46万元退缴至本院。上述事实，有公诉机关当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据证明：。。。。。。
本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人史某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）二、被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）三、在案扣押被告人史某退缴的人民币一百五十九万四千六百元，其中，人民币四十二万七千八百元发还海关总署；人民币九十九万二千二百元予以没收，上缴国库；人民币十七万四千六百元冲抵被告人史某的罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。