杨XX涉嫌电信诈骗一审辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

甘肃XX律师事务所接受本案被告人杨XX家属的委托指派我担任杨XX涉嫌电信诈骗一案的一审辩护人，通过通过仔细查阅本案的卷宗材料、会见被告人、参加法庭调查并认真听取公诉人的公诉意见，根据本案事实和有关法律规定，现发表如下辩护意见，请合议庭予以采纳：

一、关于本案的定罪及犯罪事实的认定问题

对于公诉机关指控的罪名及事实，辩护人认为被告人杨XX不构成上述罪名的指控，即使构成犯罪，其通过法庭调查为应当以非法经营罪予以处罚。理由如下：

1、杨XX、张xx等人与深圳前海创赢之间是代理关系

通过法庭调查可知，杨XX、张XX、曹XX等人与前海谈好代理忠汇国际平台的事项后，前海向他们提供了相应的资源包括含有各被害人的微信群及相应的话术以及直播链接，而真正使各被告人开户指导入金是深圳前海创赢工作人员所为，这一点在公诉人出具的深圳前海创赢相关工作人员的证言可以证实。

2、杨XX等人开发客户到“忠汇国际”平台进行交易的认定

本案中不管是深圳万烁文化传媒公司还是深圳前海创赢公司都是依法注册并成立的公司，杨XX等人以万烁的名义开发客户到“忠汇国际”平台进行交易的行为实质上就是一种组织黄金期货交易的活动，只不过不管是深圳万烁文化传媒公司还是深圳前海创赢公司都不属于国家有关部门批准的黄金交易场所，也不具备经营黄金期货业务的资质，辩护人认为这种行为应该是一种非法经营行为，而不是诈骗行为。

3、被告人杨XX如果涉嫌诈骗，其首先应当具有非法占有的目的。诈骗罪主观方面要求以非法占有为目的，而非法经营罪是以谋取非法利润为目的。主观目的须根据案件事实的情况来认定，他们的主要区别在于其是否直接以非法将他人财物作为自己的所有物的主观意志，还是通过非法经营行为谋取非法收益。

一、本案是否存在诈骗罪中虚构事实行为。被告人杨XX等人作为代理人在吸引投资者入金过程中，会采取一系列宣传引导行为，宣传投资可以获取巨额盈利。法庭调查时公诉人认为各被告人出具了虚拟盘的截图，但事实是该模拟截图不是假的,仅仅是宣传会获得高额收益的一种行为，会在一定程度上引导投资者开户入金，但该行为作为宣传手段在市场行为中较为普遍，如果投资策略得当，亦完全可能产生高额收益，而且在本案中确实有一部分人事盈利的不存在亏损的现象，所以该行为本身并非诈骗罪的虚构事实行为，况且各被告人也不存在隐瞒真相的事实，因为黄金价格与国际金价同步，各被告人是不可能提前预知国际金价的价格及走势的，既然不知何来隐瞒真相的说法。

二、引导操作行为是否能够认定为诈骗手段。提供行情分析，作为操作一般建议，在证券、期货、贵金属市场亦较为普遍，且被害人在进入平台是也知道该行业的风险，平台也有风险提示的情况下，其操作建议并不构成诈骗罪中的构虚事实。即使产生的高额的手续费，而被害人对手续费的产生系明知的，其系基于获得交易收益而自主进行操作，所以手续费的支付并不构成诈骗案件中的财物交付。上述行为可能会在一定程度上影响投资者的判断，但投资者作为自然人主体，被告人杨XX提供的宣传、引导行为，并不必然导致投资者亏损。同时，投资者自主操作，会员的宣传、引导行为是否必然会使投资者陷入错误认识，亦难以判断。

根据上述事实可知，被告人杨XX只是利用平台提供的返佣的盈利机制，谋求非法经营收益，而非直接非法占有被害人的财物，不具有诈骗的特征，应以非法经营罪予以处罚。

4、公诉机关所认定的重仓交易并非违法行为。

重仓交易是投资交易的一种普遍交易行为，本案中被害人在平台注册后，明知系高倍杠杆交易，认可该规则，其行为应当属于民事合同行为。另外，重仓进行杠杆交易的后果不会必然会导致个人投资者亏损，其重仓交易与其损失之间不具有必然的因果关系。

5、公诉机关所谓“反向操作”与本案被害人损失之间不存在因果联系。

首先，本案所谓的“反向操作”信息指导来自于犯罪嫌疑人曹亮及其深圳前海创赢相关工作人员，因曹亮本人尚未抓获，无法判断其所出具的相关信息是否属于恶意指导。其次，即使存在出具的虚假意见的情况下，但交易平台所有行情数据、大盘走势与大盘接轨，不可能有效预测走势，因此向客户提供市场行情交易信息，不可能是故意的反向操作建议，没有诱导客户投资亏损，出具的虚假意见并不能左右平台发布的真实信息，因为“忠汇国际”交易平台其所提供的黄金交易信息并不虚假，其涨跌与国际金价同步，不存在虚构事实的情形。仅作为预判，平台交易本身就存在极大波动性，被害人的损失与被告人之间不存在直接因果关系。再次，不能以事后信息造成的后果来判断信息发布时的主观心态。

6、对杨XX涉案金额的认定问题

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见第六条第一款之规定办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实，因此辩护人认为公诉机关仅依据从深圳前海创赢获取的加密优盘中的返佣数据认定杨XX的涉案金额过于草率，辩护人认为应当以已查明的各被害人的亏损情况扣除前海创赢的的手续费予以认定。

综上，辨护人认为被告人杨XX不构成上述罪名的指控，即使构成犯罪，其行为应当以非法经营罪予以处罚，且本案缺少必要的相关物证，故公诉机关对本案犯罪事实的认定存在部分事实认定不清、证据不足。建议法庭能够根据本案客观事实，结合相关法律，对本案部分事实予以重新作出认定。

二、关于本案的量刑情节

1、若要以犯罪对被告人杨XX进行定罪，深圳前海创赢“忠汇国际”应当为主犯，杨XX为从犯。

从本案侦查的事实，公诉机关认定“忠汇国际”为非法黄金交易平台，而“忠汇国际”黄金交易平台并非杨XX等人开发和所有，而是从深圳前海创赢有限公司代理的，从其采取的交易获利手段来看，其设置高额繁杂手续费，在被害人交易过程中向被告人杨XX等人提供交易软件，形成被害人以真实资金出资投资，被告人杨XX代理团队以虚拟数字出资投资的虚假场面，造成虚假投资的假象，“忠汇国际”交易平台允许上述情况出现并有意促成上述情况，其行为才属于明确的诈骗行为，故“忠汇国际”应当为主犯。

2、被告人杨XX系初犯、偶犯，犯罪前表现一贯良好无任何违法犯罪记录，其本质并不坏。

3、杨XX在庭审中表示愿意退赔被告人损失，其悔罪态度较好。

综上所述，请求法院对被告人杨XX从轻或减轻处罚。

此致

肃州区人民法院

   辩护人：甘肃XX律师事务所

   郭兵律师

  2020年  月   日