基本案情

2010年，外地高级白领阿莲欲在北京购房，因没有户口购房受限，经人介绍与北京本地人阿庆相识，1个月后双方登记结婚。在领取结婚证书的当晚，阿庆提出要与阿莲发生性关系，遭到阿莲的拒绝。之后，双方从未共同生活，财产也各归自己所有。

2011年，阿莲向法院起诉离婚，同年5月，法院认为双方感情尚未达到破裂程度，驳回阿莲要求与阿庆离婚之诉，双方均未上诉（阿莲原拟过6个月再起诉离婚），判决生效。

2011年6月，阿庆酒壮怂人胆，去阿莲工作单位门口，强行将阿莲拉上车，带至阿庆住处，采用言语威胁、殴打等手段，多次强行与莲拉发生性关系，并抓伤、咬伤了被害人的胸部等私处。次日凌晨，公安机关接邻居报警后至现场将阿莲解救，同时将阿庆抓获。

　　7月，阿莲再次向法院起诉要求与阿庆离婚。同年8月，法院判决准予阿莲与阿庆离婚。

检察院指控：

被告人阿庆的行为已触犯了《刑法》第236条第1款之规定，构成强奸罪。

被告阿庆律师辩称：

婚姻关系存续期间，夫妻有特定的人身、财产权利，夫妻之间具有同居的权利和义务。合法的婚姻关系之中，丈夫跟妻子发生性关系天经地义，不应有“奸”的存在，根据有关法律规定丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。认定丈夫强奸妻子构成犯罪社会效果不好，容易引发一系列道德风险。

法院经审理认为　　

被告人与被害人已不具备正常的夫妻关系，被告人阿庆违背妇女意志，采用暴力、威胁手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。阿庆自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人所提的相关意见，予以采纳。判决被告人阿庆犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。未经对方同意，在三年内禁止接触、滋扰被害人阿莲及其近亲属。

律师有话说

婚姻关系正常存续期间，夫妻间有性生活的权利和义务.性生活是夫妻关系正常存续的标志之一.夫妻在享有权利的同时，必须履行夫妻义务.对丈夫来说，其应负有爱护、尊重妻子的义务，不能以丈夫有权与妻子过性生活为由，强行与妻子发生性关系，而把妻子当作满足性欲的工具。如果夫妻双方的婚姻关系已处于行将解体的非正常阶段，原来婚姻关系正常存续期间夫妻之间的权利和义务已处于中止状态，配偶一方已不能行使婚姻关系正常时期所享有的权利，也无权要求对方履行婚姻关系正常存续期间性生活的义务，因此，男方不再具有以丈夫的身份与妻子过性生活的权利。

一、婚姻并非“强奸”的挡箭牌

（一）婚姻私法自治与国家公权力干预界限不明，导致存在婚姻内无强奸的主观上偏颇

否认婚内强奸罪的主流理论是

（1）配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。与妻子进行性行为，是丈夫在行使自己受法律保护的权利，作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。

（2）司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究，有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪的，而且这种事情很难确定，既难于找到证据，又悖于法理民情。

（3）是构成强奸罪必须具备“强”和“奸”两个条件。按照有关汉语词典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系内男女之间正当的性关系，故婚内无“奸”。

但上述理由并不符合现代婚姻制度的法律和理论基础。

（1）婚姻的合法性不等于性行为的合法性。英国最高法院大法官金斯爵士就鲜明地指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴。”法律禁止丈夫违背妻子意志强行与妻子性交，正是妇女性主体观念在法律上的反映。

（2）夫妻性关系是一种平等、对应的权利义务关系，建立在平等基础上的性权利自然排斥另一方以不平等乃至暴力方式实现权利之可能，任何一方不情愿地屈从另一方的意志被迫履行性义务，都违反了性权利平等原则。婚姻自由原则，包括结婚自由、离婚自由，也包含婚姻内夫或妻的性自由。婚姻契约并不意味着妻子放弃了自己的性自主权。妻子应当享有一定的对性生活自由斟酌的权利，特别是当她们面临丈夫的暴力和威胁时，更应有权自主决定是否同意做爱。丈夫应尊重妻子的这一权利。

　　（3）秩序的稳定总是相对的，稳定中的量的变化总是在持续地进行，当一种秩序的存在需要牺牲社会上一半人的权利的时候，该秩序存在的合理性便值得我们怀疑了。而且，我们还必须看到隐藏在秩序背后更为可怕的危机，如：家庭的破裂、杀夫惨案的发生或者是对女性权利更为肆虐的侵犯和剥夺等，而这些必将成为社会秩序稳定的隐患。如果妻子坚持控告丈夫婚内强奸，说明在提起控诉前，婚姻就已经丧失了它的生命力，家庭因此应该解体，这是婚内强奸行为本身破坏了家庭和社会的稳定，而不应将此归咎于妻子。以牺牲妻子的合法权益为代价来维护家庭和社会的稳定，这是典型的性别霸凌主义。

     （4）取证困难不能成为否定婚内强奸的理由。即使在普通强奸案件中，证明性交违背了被害人的意志往往也是比较困难的，尤其是在被告人与被害人存在一定关系的案件中，然而从来都没有人因此而否定强奸罪。

    （5）强奸中的“奸”字的含义是性交。强奸的违法性并非体现在“奸”字上，而是体现在“强”字上，违背妇女意志强行性交是强奸罪的本质特征。我国刑法关于强奸罪的规定并没有将丈夫排除在强奸罪的主体之外。

　　二、非正常婚姻状态下丈夫强行与妻子发生性关系视为违背妇女意志

（一）有名无实的特殊目的婚姻

现实当中，男女双方基于特殊目的结婚，如为获得拆迁补偿款、为户口购房或出国定居办绿卡等，双方虽有登记的形式要件，但自始自终没有婚姻的实质要件，婚姻关系仅为名义，有夫妻之名而无夫妻之实，此时已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。基于特殊目的，在婚姻状况中，夫妻双方从未同居过，没有共同生活，互不承担权利义务，财产也各归所有，与实际的婚姻关系不符，且因此特殊目的，夫妻双方通常没有建立起夫妻感情，据此即使双方属于合法的婚姻关系，也因其仅有婚姻的形式要件，而无婚姻的实质要件，一纸结婚证书不应成为阻碍被告人成立强奸罪的当然理由。

（二）感情破裂已经死亡的婚姻

　　处于离婚诉讼之中或离婚诉讼后未生效，婚姻关系严重破裂，婚姻关系处于不稳定状态或者丈夫当众强奸妻子、教唆他人强奸妻子、帮助他人强奸妻子、误认为妻子是其他妇女而强行奸淫的情形中，丈夫的强奸行为构成强奸罪。

三、如何认定非正常的婚姻关系下的强奸罪构成要件

（一）非正常婚姻的强行性行为违背妇女的意志

（1）从结婚的目的看，非正常婚姻并未体现双方缔结婚姻或婚姻存续的真实意思；因婚后被害人从未与被告人同居或长时间分居，双方未建立起夫妻感情或感情已经破裂，丈夫如采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人发生性关系当然属于违背妇女意志。

（2）从婚后状况看，婚后是否共同生活过，财产归属如何，是否相互承担权利义务；

（3）从婚后感情及女方态度看，婚后是否有感情，女方是否提出过离婚。如果双方虽有一纸结婚证书，有登记的形式要件，但自始自终没有婚姻的实质要件，婚姻关系仅为名义，此时已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。

　（二）我国刑法并未排斥丈夫成为强奸罪的主体。刑法第236条第一款对强奸罪构成要件的表述是以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女，强奸罪的行为对象是妇女，妇女包括婚姻内和婚姻外妇女，未排除妻子，因此，并未将丈夫排除在强奸罪的主体之外。

　（三）强奸罪的客体为侵犯公民的人身权利，即性自主权。我国刑法将强奸罪排列在侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章中，主要凸现强奸行为对妇女人身权利的侵害。具体而言，强奸罪的犯罪客体是妇女性的自主权。任何一个人，即使处在婚姻关系之中，都不“屈服于别人的专横意志”，“在当代，性的权利作为人的一种自主支配其身体的权利，越来越得到大多数国家的认同，可以说它是人权的一部分。”妻子首先是具有自由人格的人，然后才是负有特别义务的配偶。结婚证书不是丈夫强奸妻子的许可证。丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妻子，是对妻子性的自主权的严重侵犯，应该作为强奸罪加以惩处。

（四）强奸罪的客观方面为以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女。采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人发生性关系，符合强奸罪的客观方面构成要件。

综上，文明、健康、和谐的人类性生活只能产生在双方自愿的基础上，如果夫妻性生活只是为了满足一方性欲需要，那么与以暴力征服为特征的“兽性”根本没有区别.妇女性不可侵犯的权利，不能因缔结婚姻关系而丧失，无论在婚内还是在婚外，该权利与妇女的人身权利紧密相连。据此，在非正常的婚姻关系中，采用殴打、威胁等暴力手段，强行与被害人发生性行为，构成强奸罪。