基本案情
2010年，为了促进其保健商品的销售，原告与上海某广告公司签订《保健广告片》协议，原告支付费用后，该广告片著作权转让给原告，由原告享有，并在北京某视频网站陆续播出了该广告片。上海某广告公司对该作品不享任何权利。后原告根据被告的要求提供《保健广告片》及产品的相关资料，被告在规定期限内归还。同时，被告应根据协议要求保守原告产品有关的商业秘密，包括技术、产权及经营理念等，如有泄露，将依法追究法律责任。
2012年，被告制作投入宣传的《网络广告》在深圳某网络视频网站播放。原告发现该广告片和原告广告片存在大量的雷同和相似之处。其广告片分为两个部分，第一部分与广告有相似之处：两广告的主要内容是均以年轻男性为主角，强调他们使用保健产品后身心和生活都发生了巨大的变化，广告的场景、电脑效果图、使用产品后的表现、旁白解说内容及数据分析相似度达到90％，部分内容只是将前后顺序进行调换。原告遂以其权利被侵犯为由提起诉讼，

原告北京某保健公司诉称：
被告的《网络广告》擅自抄袭、模仿、剽窃其广告的拍摄手法和创意，侵犯了《保健广告片》著作权，要求被告停止侵权、消除影响、赔礼道歉并赔偿损失。

被告上海某广告公司辩称：
《网络广告》是原告委托其于2010年独立创作完成，著作权应归其享有，原告不享有《网络广告》的著作权；并且与原告享有《保健广告片》在广告创意、表现形式等方面均有所不同，具有独创性，并没有侵犯原告的著作权。请求法院驳回原告的诉讼请求，

法院审理认为：
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是受我国著作权法保护的作品形式，它是指摄制在一定的介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，原告为宣传其生产的保健产品委托被告制作《保健广告片》，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，受著作权法保护。而原告与被告在合同中，明确约定了该广告片的著作权归原告所有，故原告依法享有该广告片的著作权。
被告认为辩称其制作的《网络广告》具有独创性，并没有侵犯原告的著作权，其与《保健广告片》不但在整体表现形式不同，而且在细节方面也不同；另外，著作权法保护的是作品的表现形式，并不保护作品的创意和拍摄手法。法院认为：
根据作品的独创性要求：作品必须是作者独立完成的；作品要体现作者个性或独特性的创作高度。本案中，原告是是该《保健广告片》的广告主。而被告之前曾经代理经销原告的产品，并使用原告提供的广告片作为宣传产品之用。而后尽管被告使用不同的演员，采用改头换面的方式，另行制作了《网络广告》，而且还加长了广告的内容，但其广告的第一部分与原告的广告在主要内容、基本情节、旁白解说、产品演示等方面的相似性足以让一般的观众将两广告混淆。可见，被告《网络广告》并不具有独立完成的前提，亦不足以表达作者的个性或独特性的程度，抄袭原告《保健广告片》的情况显而易见。侵犯了原告的著作权。因此，原告要求被告立即停止播放《网络广告》并赔偿损失的诉讼请求，合理合法，本院予以支持；但由于本案无法查清原告的实际损失，以及侵权人因侵权所获得的实际利益，本院综合考虑涉案广告的用途、侵权持续时间、侵权人的主观过错及原告为制止侵权行为支出合理费用等因素，酌情判定侵权赔偿数额以12万元。

律师评析
我国关于广告方面的相关法规仅规范商业广告，而不包括公益广告、政治广告等，具有一定的局限性。随着广告行业的发展，我国已形成了包括广告主、广告代理公司、广告媒体代理公司、广告媒体为等主体的行业体系，企业在想方设法加速产品的更新换代的同时，也越来越多地依靠广告来推销商品，不断开拓消费市场。广告成为沟通买卖的桥梁，争夺市场的先导，然而随之而来的广告侵权现象也严重阻碍了广告行业的发展。从平面广告到网络广告，从广告语到广告音乐，从广告文案到广告图片，特别是广告抄袭事件越来越广泛。

一、广告作品受到著作权法保护的必备要件
《著作权法》第3条规定了作品的范围，但其中并没有明确将广告作品纳入其中，仅在该条的第6项中笼统的将其表述为“以类似摄制电影的方法创作的作品”，但是网络广告满足以类似摄制电影的方法创作的作品，受著作权法保护。网络广告构成作品通常应当具备四个条件：属于文学、艺术和科学领域；具有独创性；具有一定的表现形式；可以复制。
（一）广告作品属于文学、艺术和科学领域
广告除了具有传播商品讯息、说服消费者购买的营销功能外，作为一种文化载体会对人们的消费观念、生活方式产生一定的影响。不同的民族文化滋生出不同的广告文化，作为一种大众化的文化载体和特殊的艺术表现形式，广告作品中不仅要符合人们的文化观念，以人们喜闻乐见的娱乐形式来表现广告主题，还要通过写实、夸张、变形、对比、比喻和抽象等广告设计表现手法，从而使消费者受到强烈的艺术感染形成广告认同，从而产生强烈的购买欲望。因此广告作品属于文学、艺术和科学领域。
（二）广告作品具有一定的表现形式
广告作品的目的是宣传广告主的商品或服务，从而使潜在的消费者认识、了解、购买商品或服务，提高市场占有率，提升消费者对品牌的忠诚度，树立品牌形象和企业形象等。为了进行有效的传播，广告作品需要借助各种物质载体来储存、传播广告信息，使消费者能够接触、感知并进而理解广告作品所要传达的产品、服务或企业的信息。存在于广告设计人员头脑中的广告创意，通过作者的个性行为，不断的具体化，不断地加入作者个性的取舍、选择、排列、组合，同时借助一定的意义符号，以一定的形式表现出来，形成广告作品。如广告图片就是借助色彩、线条等符号，以纸张或其他能记载图片的物体为载体的广告作品。
（三）广告作品可复制
广告作品表现形式多样，需要借助不同的物质载体表现出来，这是广告作品可以复制的前提。如广告图片借助纸张表现出来，同时纸张又可以通过印刷、复印等手段复制。可复制性同时也是广告作品传播商业信息的必要条件，因此根据世界知识产权组织编写的《著作权和邻接权法律术语汇编》对作品的定义，广告作品可以复制，符合《著作权法》受保护作品的特征。广告作品的复制方式主要有：以视觉方式复制，如广告图片的印刷；以听觉方式复制，如广告音乐的播放；以视听组合方式复制，如广告影视。
（四）广告作品具有独创性
独创性是指由作者独立构思而成的，作品的内容或者表现形式完全或基本不与他人已经发表的作品相同，即不是抄袭、剽窃、篡改他人的作品。根据主流观点，广告作品的独创性是受著作权保护的要件，独创性至少包括下列特征：（1）必须有产生作品的创造性劳动；（2）作品中应体现人的智力、思想或者情感内容必须通过作品传达出来；（3）作品中应体现创作者的个性，打上作者个性智力的烙印。
（1）广告作品包含作者创造性的劳动。广告作品是广告设计表现的成果，是广告设计人员根据企业营销战略思想和具体的广告策略，通过图形、色彩、文字等要素，将广告创意按照符合大众共同的审美习惯和标准进行编排，创造出的具有视觉沟通感染力的作品。要想在紧张而又快节奏的现代都市生活中，快速的在商品和广告的海洋中将广告识别出来，这就要求广告画面一定要充分发挥视觉通道的优势，在尽可能短的时间内迅速捕捉受众的注意力。这就要求广告设计者在创作前对受众的心理进行准确的分析，对企业理念、产品或服务的优劣势准确把握，从而创作出构思巧妙新颖、内容独特创新、形式引人注意的广告作品。从而激发受众的心理诉求，实现传达商品信息和说服购买的广告效应。
（2）广告作品中包含了作者的智力、思想或者情感。广告作品从创意到制作阶段都包含了设计者对广告主、商品或服务、广告受众以及广告效果的认知，是广告设计者思想、感情的外在表现。要想获得优秀的广告作品，必然要站在广告主和广告受众的角度上思考问题，同时加入设计者对他们的理解，运用广告表现技巧完成。这一系列的过程中不仅包含广告设计者的智力，而且包含了其思想感情因素。
（3）广告作品体现了作者的个性。不同的广告设计者由于其个人经历、受教育程度以及所处的环境不同，对事物的认知也会不同，广告设计人员在设计过程中肯定会将其对事物的看法融入其中，从而使广告作品具有独创性。广告作品的多彩发展也正因此而生。

二、广告作品抄袭行为司法认定

在认定广告作品抄袭侵权时，既要运用《侵权责任法》中有关规定，即存在抄袭他人广告作品并以自己的名义发表的违法行为；广告抄袭行为损害了他人的权益；广告抄袭行为与损害后果有因果关系；抄袭行为人有过错包括故意和过失。还要根据广告作品的特殊性，从技术层面上按照涉案作品的内容、场景等认定。根据北京高院《关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》中规定，在著作权侵权案件中，原告就其侵权主张所承担的举证责任包括：（1）被告使用了与原告作品相同或者相近似的表达形式；（2）被告接触了原告的作品。即我国司法普遍采用：接触+实质性相似原则=著作权侵权规则。

（一）权利主体和权利客体符合著作权法的规定
（1）应确定原告诉称的被抄袭的广告作品是否具有独创性，受《著作权法》的保护。独创性是广告作品受《著作权法》保护的必要要件，应从广告作品的整体和构成要素、思想内容和表达形式几个方面分别考察，并将原告作品与现有作品、公有领域的客观事实等进行比较。只要是作者独立创作，是其思想、情感的表达，融入作者的个人印记，体现作者的个性，都是具有独创性的广告作品，另外独创性并不是首创性，只要是原创的都应受到保护。
（2）应确定原告为著作权利人。在一般情况下，著作权诉讼的一方当事人应为该作品的著作权人，即作者。广告作品的著作权人为广告设计人员、广告公司及广告主。广告设计人员、广告公司因直接创作了广告作品，获得广告作品的著作权。广告主因与广告公司签订著作权转让合同而获得著作权。
（二）被告接触原告作品
抄袭行为的成立，一般情况下，需要以被告与原告作品存在接触为前提，被告没有接触过原告作品则说明被告有独立创作的可能，而存在接触则需要证明两部作品之间是否具有实质性相似。接触原则要求著作权人证明涉嫌侵权者“有机会见过或抄袭著作权人的作品”。根据我国《民事诉讼法》规定，举证责任应当由原告承担，根据法律法规规定或日常生活经验法和已知事实能够推出的，无需举证。要证明是否接触可通过下列办法：一是直接接触，原告要提供被告有直接接触广告作品的证据。如原告曾向被告提供广告作品等。二是广告作品已经通过媒体进行了投放或传播。这种情况下即使著作权人无法提供侵权者接触的证据，也应该推定接触的存在。广告作为传递商品信息、说服消费者购买的手段，广告作品必须进行传播才能实现广告的目的，纸质广告的张贴散发、电视广告的播放等都是公众接触到广告作品的途径。在广告主进行广告传播之前，需研究市场需要，对市场上的广告进行分析比较。法院可根据原告广告作品投放的市场和辐射的领域进行判断，当被告及其广告所投放的市场与原告广告投放的市场一致或有交叉，应当推定接触存在。
（三）被控侵权作品与原告作品构成实质性相似
实质性相似是一个模糊的概念，从字面上来看，我们无法得知构成实质性相似需要多大的相似度。在实质性相似的认定上分为整体比较法和部分比较法。
（1）部分比较法为“抽象一过滤—比较”的三步侵权认定法

该方法的步骤为：首先运用独创性原则、思想表达二分法等原则，将不受保护的思想、公有领域的素材以及不具有独创性的表达过滤出去；其次将已进入公用领域的表达排除；最后对剩余的受保护部分进行比较，如认定存在实质性相似，则构成抄袭。该方法在快速确定受保护的范围，提高认定的效率上作用显著。

但作品是思想与表达的统一，该方法将受保护的表达因素与作品其他部分分割开来，适用该方法判断是否抄袭时，可能对那些整体性、关联性很强的作品有失公正，比如音乐、美术、摄影等作品。此外，独创性原则、思想与表达二分法本身就具有模糊不确定性，第一步骤进行后得出的比较范围很有可能不是很准确。

（2）整体比较法是从一个普通读者的角度来判断两部作品之间在表达上是否存在实质性相似。
该方法能够有效辨别对原作品所作的结构、顺序、措辞等非字面相似的抄袭，这一方法尤其适用于审美性、艺术性、欣赏性比较强的作品。在我国的司法实践中，法官和人民陪审员可以一般公众的角度，来考察涉案的两部作品在整体上或在视觉、听觉等方面给人的感觉，从而判定是否构成实质性相似，另外，法院也可邀请普通观众出庭对涉案作品进行分析，或委托权威专业调查机构调查公众意见。

三步侵权认定法是目前我国的著作权审判实践中应用最为广泛的方法，但基于三步侵权认定法固有的局限性，法院通常不会不考虑涉案作品的类型和特点，一律适用三步侵权判定法，通常 会根据作品的类型，选择适用部分比较法或者整体比较法。