王华律师

河北省秦皇岛市中级人民法院

民事判决书

(2018) 冀 03民初509

原告:秦皇岛XX医疗美容诊所,经营场所: XXXXXXXXXXXXXXXX,统一社会信用代号: XXXXXXXXXXXXXXXX。

经营者: XX,女, XX年XX月XX日出生,汉族,现住河北省秦皇岛市海港区东山街XX 栋XX单元XX号,公民身份号码: XXXXXXXXXXXXXXXX

委托诉讼代理人:王花,河北德圣律师事务所律师

被告:秦皇岛XX美容医院有限公司,住所地:秦皇岛市海港区XX街XX号。统一社会信用代码: XXXXXXXXXXXXXXXX

法定代表人： XX,董事长

被告:秦皇岛XX美容美体有限公司,住所地:秦皇岛市海港区XX路XXXXXXXX朝阳街XX号,统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXXXXXX。

法定代表人: XX、董事长。

以上二被告共同委托诉讼代理人:XX,河北XX律师事务所律师。

被告:上海XX医药科技股份有限公司。住所地:上海市静安区江场三路XX, XX号XX室。统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXXXXX。

法定代表人: XX,董事长。

被告:上海XX信息科技有限公司。住所地:上海市静安区江场三路XX号XX室。统一社会信用代码: XXXXXXXXXXXXXXXX。

法定代表人: XX,执行董事。

以上二被告共同委托诉讼代理人:XX,北京XX(上海）律师事务所律师。

以上二被告共同委托诉讼代理人:XX,北京XX(上海）律师事务所实习律师。

原告秦皇岛XX医疗美容诊所与被告秦皇岛XX美容医院有限公司(以下简称XX美容医院)、秦皇岛XX美容美体有限公司(以下简称XX美容美体公司),上海XX医药科技股份有限公司(以下简称XX公司)、上海XX信息科技有限公司(以下简称XX公司)不正当竞争纠纷一案,本院于2018年11月27日立案后,依法适用普通程序,于2019年3月11日公开开庭进行了审理，原告秦皇岛XX医疗美容诊所的经营者XX及委托诉讼代理人王花,被告XX美容医院, XX美容美体公司的共同委托诉讼代理人高俊霞,被告XX公司、XX公司的共同委托诉讼代理人刘耕辰、邱献霖到庭参加诉讼,本案现已审理终结

秦皇岛XX医疗美容诊所向本院提出诉讼请求: 1、判令各被告停止侵权,删除侵权信息; 2、判令各被告在侵权行为主要影响地的《秦皇岛日报》显著位置,秦皇岛电视台晚间黄金时段连续三十天公开向原告赔礼道歉、消除影响; 3、判令各被告连带赔偿原告经济损失20万元；4、判令各被告连带赔偿原告制止侵权行为的合理开支; 5、本案诉讼费用由各被告承担。

XX美容医院、XX美容美体公司辩称,一、XX美容美体公司不是本案适格的被告。原告在起诉状中诉称侵权人是上海XX文化传播有限公司(2015 年8月11日变更为XX公司)和XX公司,与XX公司有商业合作的是XX美容医院, XX美容美体公司和XX美容医院是两个独立的法人, XX美容美体公司与XX公司、XX公司及XX美容医院无任何法律关系,因此将XX美容美体列为本案被告是错误的。二、本案原告也不是本案适格主体。从本案原告所出示的证据上看,原告只提供了《上海市静安区市场监督管理局行政处罚决定书》、《秦卫计 【2017】157号》通报,只证明了XX公司在网站上发布了虚假事实的行为,并没有提供该行为与被告的关联性,也没有原告遭受损失的相关证据,依据《侵权责任法》,被侵权人有义务对其遭受损害的关联性和损害事实负有举证责任。所以原告不是本案适格的主体。三、XX美容医院与XX公司的合作协议是合法的。XX美容医院与XX公司于2012年10月15 日签订《XX网整形美容手术推广协议》(以下简称推广协议),协议约定合作方式: XX公司负责在XXXX网为XX美容医院开辟专属页面,提供全国性的会员咨询、交流、宣传以及预约服务。XX美容医院负责栏目内容素材的提供、为XX公司会员提供就医及手术等一系列服务。XX美容医院向XX公司支付一定推广费用。四、XX美容医院对XX公司的行为并不明知, XX公司的行为也没有任何过错。XX美容医院自2012年与XX公司合作,从2012年至2017年双方的合作总量总计也没有超过十单,业务量非常少,根本没有引起XX美容医院的足够重视,所以XX公司如何推广业务, XX美容医院并不明知。

XX公司辩成,原告主张的涉嫌不正当竞争行为仅仅是针对XX公司在2017年9月至2017年11月期间,客服员工没有告知消费者原告的地址和电话的行为,并且原告没有任何证据证明其损失或者原告在其他时间段内实施了涉嫌不正当行为。

秦皇岛XX医疗美容诊所为支持自己的主张提交如下证据:

证据一、原告的工商登记一份,证明原告是适格的诉讼主体；

证据二、四被告的工商登记,证明四被告属于本案的适格主体，XX美容医院、XX美容美体公司都属于美容美体行业,与本案原告的经营范围相同或类似,其借助网站发布广告的行为明显属于不正当竞争行为,侵害了原告的合法权益,属于本案适格被告, XX公司系XX公司旗下公司,二被告的行为依法应当承担连带责任。

证据三、 《今日报道》2017年11月1日、 11月2日的两期节目光盘、证明XX美容医院、XX美容美体公司存在侵权行为, XX本人证实其是在2012年开始与XX公司合作,其侵权行为应当始于2012年。

证据四、秦卫计委通报,证明XX美容医院, XX美容美体公司确实存在侵权行为;

证据五、上海市静安区市场监督管理局行政处罚决定书复印件,可以在国家网站上查询,证明对XX公司实施行政处罚决定的相关事实及依据;

证量六,公证书四份,证明四被告存在共同侵权及不正当竞争行为；

证罪七，录音光盘，证明四被告明知存在不正当竞争的行为,且侵害了原告的合法权益, XX美容医院, XX美容美体借助XX公司、XX公司的网站，垄断毒皇岛的美容市场,给原告造成了严重的经济损失；

证据八、公证书的票据,证明原告做公证共计花费8000元；

证据九、委托代理合同一份,证明原告维护自已的合法权益,共计支出律师费用1万元:

根据原告的申请,法院调取了卫计委报告的原件。

被告XX美容医院、XX美容美体公司的质证意见为：对证据一、证据二真实性认可,但XX美容医院、XX美容美体公司的工商登记恰恰证明了XX美容医院和XX美容美体公司是独立承担民事责任的主体，与XX公司签订协议的只有XX美容医院，所以将XX美容美体公司列为被告是错误的。对证据三真实性认可,但是这些证据也仅证明了XX网有侵害原告合法权益的行为,与XX美容医院没有任何关联,这个证据与XX美容医院、XX美容美体公司均没有关联性。证据四真实性认可,这份证据程序是违法的,到目前为止没有给XX美容医院送达,希望法院对这件事进行调查。对证据五真实性认可,这份证据与XX美容美体公司没有关系,两个主体也没有关联性,这份证据上也没有美容美体。

被告XX公司, XX公司的质证意见为:证据一因为原告没有提供相应证据,不做质证；证据二原告仅仅根据XX公司和XX公司在同一住所地就认定是同一经营主体,共同作为被告没有依据，也不能因为XX公司是XX公司的子公司,就认定为侵权主体;证据三原告没有提供该视频的合法来源,也没有进行公证,不符合证据规则对于电子证据的形式要求,不应当作为证据;证据四秦皇岛市卫生计生委作为行政机关,其做出的通报是对XX美容医院作出的具体行政行为,该行为中的认定不应当直接作为法院认定该行为的依据和结论, XX美容医院也对于该通报的有效性提出了质疑;证据五真实性合法性认可,但不认可证明目的,在该证据的第一页倒数第三行……仅针对2017年9月至11月期间被告的行为进行了认定,至于其他时间段,行政机关没有进行认定,原告也没有证据证明被告在其他时间段实施了违法行为；证据六400开头的电话并不是XX美容医院的电话,而是被告网页的客服电话,在被告的网页公布客服电话完全符合商业规则,否则被告如何盈利。其次,公证书的公证人员是原告自己找来的人员,并不是消费者,因此没有办法证明该行为给原告带来了潜在消费者的流失；证据七该录音没有进行公证,也没有表明证据来源,不认可三性；对证据八、证据九认可真实性合法性,但不认可关联性,因为本案是否构成不正当行为,需要法院另行决定,且该证据也没有直接体现是与本案相关而产生的费用。

被告XX美容医院, XX美容美体公司为支持自己的主张提交如下证据:

证据一、工商执照两份,证明这两个公司是有限责任公司,在法律上是没有关联性的,证明原告起诉的主体是错误的；

证居二、说明一份、证明秦皇岛XX美容医院更名为秦皇岛XX美容医院有限公司。

证据三、XX网手术推广协议,证明该行为发生在2012年10月15 日、在此之后几乎没有什么业务,侵权行为发生在2017年9月至2017年11月,在此期间, XX美容医院与XX公司没有任何形式的联系, XX公司的行为与XX美容医院没有关联, XX美容医院与XX公司签订的协议内容是合法的。

证据四、终止合作的截屏,2017年11月2日得知XX公司对其他同行有虚假宣传的情况下,立刻和XX公司终止了合作关系,这一事实已经被上海市静安区市场监督管理局的文件加以了确认。

证据五、上海市静安区市场监督管理局的询问笔录,和与XX公司的情况说明,共同证明与XX公司业务上几乎没有往来,另XX公司根本没有在网站上有虚假宣传,就是客服XX为了拿提成作出的虚假宣传的个人行为。

证据六，案例一份,证明网络之间的侵权与被宣传人是没有关联的,被宣传人是被动的,没有让其进行虚假宣传。

原告秦皇岛XX医疗美容诊所的质证意见为:对证据一真实性认可,对证明目的不认可,该二公司的法定代表人均为XX、且原告通过网络及电话咨询,可以证实侵权人系XX名下公司,通过该公司的经营范围可以证实二被告公司均有美容等相关的资质,属于本案适格主体；对证据二三性均不认可，该说明系XX美容医院单方出具,不具有客观性,但该证据可以证实XX美容医院系本案适格主体；对证据三真实性不予认可,证明目的不认可,该协议中的合同双方为XX美容医院与XX公司, XX公司理应属于本案的适格当事人,具有被告的诉讼主体资格,该份协议结尾的签署时间为2012年10月15日,该日期是后添加上去的,乙方的联系人为XX,最终授权代表签名并非该联系人,因此对其真实性也不予认可;证据四、五三性均不认可,该侵权事实被曝光之后，XX美容医院并没有立即与XX公司、XX公司终止协议,停止侵权行为，该侵权行为持续到上海市静安区市场监督管理局对XX公司出具处罚决定,因此该份证据系虚假证据;证据六该案例不是指导性案例,依法不应予以参考。

被告XX公司、XX公司的质证意见为:对证据一认可,证据二认可,证据三XX公司认可证据的三性,补充质证意见,该协议的签订时间是在2012年10月份,但不能因此证明涉嫌的违法行为就是从签订之日开始的,该协议签订之后,被告与XX美容医院之间是正当的往来,没有任何的涉案违法行为,原告也没有证据证明在案发之前的时间段,即2017年9月之前,有任何不正当竞争行为,涉案涉嫌的违法行为应当是被告客服人员XX入职之后出现的,并于XX离职之后停止的。证据四庭后核实真实性,庭后以书面形式补充。证据五真实性庭后核实,在该证据真实合法的情况下,上海市静安区市场监督管理局在对本案进行调查时,也提到了在被告与XX美容医院合作期间,有业务量太少的情况,同时也体现了400开头的热线电话是被告XX网的官方咨询电话,而实施涉案涉嫌违法行为的人员是XX，XX为了个人业绩和提成,擅自实施了该行为,且被告在自查核查之后,对该员工进行了开除,以上事实都是经过市场监督管理局调查认定之后的结论,具备公信力,符合事实情况。证据六我国并非判例法国家,该判例不能作为本案定案依据。

被告XX公司, XX公司为支持自已的主张提交如下证据：

证据一、缴纳罚款、没收款通知书。

证据二、道歉声明截图。共同证明其积极配合行政机关执行行政处罚,并且已经充分执行完毕了行政处罚内容。

证据三、客服工作人员劳动合同。

证据四、客服工作人员社保转移文件。共同证明:本案涉嫌不正当竞争行为系因客服人员XX为提高个人业绩而实施的行为，在工商局审核通过的道歉声明中亦可以得到印证。其在知晓该行为后及时对该员工进行了开除,并即刻停止了该行为。

证据五、来沪从业人员招工备案登记表。

证据六、来沪从业人员退工备案登记表。共同证明：XX是2017年7月入职,12月开除, XX的入职时间是发生在本案涉案行为之前的一个月,在案发之后,被告进行核查,对该员工进行开除,在时间上完全吻合,达到了高度盖然性的证明标准,且XX美容医院提供的材料中该行为已经有市场监督管理局进行认定,因此法院应当予以采纳。

证据七、客户科目明细账。证明客户员工在职期间，即2017年9月至2017年12月期间与XX美容医院仅达成2笔交易，获得的利益为2540元。需要扣除被告的运营成本,以及被告因为该行为自身遭受到的损失,才能认定为被告因为涉案不正当行为获得的利益,由此可见,被告因为该行为没有获得任何的利益和竞争优势,反面因此遭到了损失和商业形象的损失,

原告秦皇岛XX医疗美容诊所的质证意见为：对证据一客观性关联性无异议,证明目的不认可,该份证据可以证实XX公司、XX公司确实存在侵权行为,且因该侵权行为被处罚的事实,被处罚的时间是2018年5月21日,从时间上看,不能证实被告在2018年5月21日之前已经停止了侵权行为,对证据二真实性无异议，该份证据可以证实被告的侵权网站下线时间是2018年5月31日，其停止侵权的时间也为2018年5月31日,对证明目的不认可,该道歉声明并未消除对原告的影响,也不能仅因其在XX网站上发布道歉声明,就此而弥补对原告造成的损失。证据三证据四三性均不认可,被告员工的行为应属于职务行为,其在履行工作过程中所实施侵权行为的法律后果也应当由用人单位来承担,通过被告与其解除劳动关系,也可以证实被告承认其公司存在侵权行为,劳动合同的解除不能否认被告公司应当承担相应的赔偿责任,对证据五证据六证明目的不认可,三性不认可,仅达成一笔交易,但不能否认其在2018年8月之前存在侵权事实。证据七与本案无关联性,不予质证。

被告XX美容医院，XX美容美体公司的质证意见为:对以上证据三性均认可,上述证据证明了如下事实:1、该侵权行为是XX公司的员工XX造成的, XX公司本身并没有侵权的故意, XX公司的合作方也就是XX美容医院更不会有侵权的故意,虽然XX公司要为其员工造成的损害承担责任,但不等于该企业有侵权的故意,上述事实有上海市静安区市场监督管理局的笔录为证,所以侵权行为查明后,进一步证明该侵权行为与XX美容医院无关；2、对于XX公司的侵权行为, XX公司已经接受了行政处罚,并在行政机关要求的网站上进行了赔礼道歉,因为本案侵害的是不特定主体,所以该赔礼道歉可以说明责任已经承担完毕。

本院组织当事人进行举证和质证,对于原告提交的证据一和证据二能够证明原被告属于适格的诉讼主体,原告提交的《今日报道》光盘和秦卫计委通报,能够证实被告的侵权行为,本院子以采信,对于上海市静安区市场监督管理局行政处罚决定书,能够证实XX公司存在侵权行为,对于公证书和录音光盘同样能证明被告进行的不正当行为,对于原告提供的公证书票据以及委托代理合同,能够证实原告维权所花费的费用,对于上述证据，本院予以采信。对于被告XX美容医院提交的营业执照和说明,能够证明被告是适格的诉讼主体,对于XX美容医院提交的证据三,能够证明该侵权行为发生于2012年,对于XX美容医院提交的证据四和证据五能够证明被告的侵权行为,本院予以采信。对于证据六，本院不予采信,对于XX公司提交罚款通知书及道歉声明,本院予以采信,对于XX公司提交证据三至证据五，本院不予采信,综上,本院查明以下事实:

2012年10月15日上海XX文化传播有限公司(上海XX医药科技股份有限公司历史名称为上海XX文化传播有限公司)与秦皇岛XX美容医院签订一份XX网整形美容手术推广协议,其中第二条推广目的:利用甲方作为国内专业健康网站极其强大的推广资源,乙方委托甲方通过医生在线网(www.XXXXXX.com)推广乙方整形美容手术及服务优势,使其获得良好的经济及社会资源。第三条合作方式:甲方负责在医生在线网为乙方开辟专属页面,提供全国性的会员咨询、交流宣传推广及预约服务,乙方负责栏目内容素材的提供、为甲方方会员提供就医及手术等一系列服务。

上海XX信息科技有限公司(上海XX信息科技有限公司历史名称为上海XX信息科技有限公司)从事XX网（www. XXXXXX.com)运营（也可通过“XX在线网” www.XXXXXX.com整形频道登陆该网站),主要通过该网站发布美容医院及机构的信息,为会员提供整形美容方面的咨询建议服务和优惠活动,按推广效果获得相应医院支付的推广费用(信息服务费)。2017年9月至11月期间,其在XX网发布秦皇岛地区包含但不限于(XX整形美容医院、XX整形美容门诊部、XX整形美容门诊部、XX整形美容门诊部、XX整形美容门诊部、XX整形美容门诊部、XX整形美容门诊部、XX整形美容门诊部, XX整形美容门诊部、XX整形美容门诊部)10家医疗美容机构的信息,其未与上述10家美容整形机构签订有合作协议。其发布的信息包括美容整形机构的名称,地址、诊疗项目,部分院长形象、店面照片等内容,留下的联系方式均为当事人的热线电话XXXXXXXX及在线医生资询QQ。其的客服人员在有咨询者通过该热线电话XXXXXXXX咨询上述10家美容机构的任意一家时,客服人员未提供其咨询医院的电话地址,而是通过后台提供给消费者与其有合作关系的XX美容医院的电话地址。2017年9月至11月期间收取XX美容医院的信息服务费为2540元。

秦皇岛电视台《今日报道》栏目于2017年11月1日、11月2日进行了报道,秦皇岛市卫生计生委作出的秦卫计字[2017］157号《秦皇岛市卫生计生委关于对秦皇岛XX美容医院有关问题的通报》,上海市静安区市场监督管理局于 2018年5月21日对XX公司进行了处罚如下:一、责今立即停止违法行为,并于收到行政处罚决定之日起连续十日在XX网站主页上刊登道歉内容,消除影响;二、罚款人民币9000元整,依照处罚要求, XX公司缴纳了罚款并且在XX网上刊登了道歉声明,2018年11月20日原告以四被告不正当竞争为由,起诉来院。

本院认为,被告XX公司未经原告同意,在其经营的XX网上擅自建立有关原告信息的网页,网页有原告的名称,地址、诊疗项目、部分院长形象、店面照片等,而网页上24小时服务热线XXXXXXXX接通以后却通过后台提供给消费者与其有合作关系的XX美容医院的电话、地址,属于使用原告的名称,把原告潜在的竞争客户引向被告XX美容医院,枸成不正当党争,被告XX美容医院与被告XX公司于2012年10月签订的协议中约定:“甲方(XX公司)负责在医生在线网为乙方(XX美容医院)开辟专属页面,提供全国性的会员咨询、交流宣传推广及预约服务,乙方负责栏目内容素材的提供,为甲方会员提供就医及手术等一系列服务”。 XX美容医院负责栏目内容素材的提供可以认定被告XX美容医院对被告XX公司这种侵权行为属于明知。另,2017年9月至2017年11月,上海市静安区市场监督管理局认定是XX公司有两起侵权事实, XX美容医院在答辩状中称不超过十起，可以认定在上海市静安区市场监督管理局查获之前被告XX公司已存在侵权行为，井不是被告XX美容医院所称的被报道之后才知道XX公司的这种做法。XX公司将信息传递给XX美容医院, XX美容医院获利后,给XX公司返利,应该对XX公司的侵权行为承担连带责任。XX公司辩称其是在员工XX入职之后才有的侵权行为的观点同样不能成立。XX公司与XX美容医院签订了合作协议，内容为“甲方(XX公司)负责在医生在线网为乙方(XX美容医院)开辟专属页面、提供全国性的会员咨询、交流宣传推广及预约服务。”合作内容和形式并不违反法律规定; XX公司作为XX公司的关联公司,把相关业务交予XX公司,但秦皇岛XX医疗美容诊所并没有证据证明XX公司向XX公司提供了自己的相关信息，并授权XX使用,根据“谁主张谁举证”的民事诉讼审理原则、秦皇岛XX医疗美容诊所应承担不能举证的不利后果; XX公司旗下门户网站医生在线网www.XXXXXX.com网址,通过该网址可以登录XX公司运营的XX（XX)网www.XXXXXX.com,但没有证据证明XX知道XX侵权仍提供链接,不符合侵权责任法第36条第三款的规定;本案侵权行为是XX网发布秦皇岛XX医疗美容诊所的相关信息,侵权人为XX公司, XX公司虽为XX公司的关联公司,但他们是两个独立的法人, XX公司不应承担民事责任。关于赔偿数额,依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定,因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条,第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿,根据XX公司对秦皇岛XX医疗美容诊所侵权的内容、侵权时间、秦皇岛XX医疗美容诊所营业的地域范围、XX公司影响力以及XX公司因侵权行为获得的利益情况,本院酌定XX公司赔偿原告秦皇岛XX医疗美容诊所经济损失及维权费用 100000元。签订合同的相对方是XX美容医院,并不是XX美容美体公司,原告主张XX美容美体公司承担责任的观点本院不予支持。本案属于被告擅自使用原告企业名称,对原告的商誉有一定的影响,鉴于XX公司已经在XX网发表了道道歉声明, XX公司无需在进行致歉,但原告要求XX美容医院道歉的请求应予支持。

综上所述,原告的部分诉讼请求应该予以支持,依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项,第十七条,《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条之规定、判决如下：

一、被告上海XX信息科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告秦皇岛XX医疗美容诊所经济损失及维权费用100000元,被告秦皇岛XX美容医院有限公司对上述给付义务承担连带责任；

二、被告秦皇岛XX美容医院有限公司于本判决生效后十日内在秦皇岛电视台黄金时段公开道歉声明七日,道歉内容须经人民法院审核;

三、驳回原告秦皇岛XX医疗美容诊所的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元,原告秦皇岛XX医疗美容诊所负担1000元,被告上海XX信息科技有限公司负担3300元,被告秦皇岛XX美容医院有限公司对上海XX信息科技有限公司给付义务承担连带责任。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。

 

 

  审判长      任XX

  审判员      鲍XX

  审判员      韩X

  审判员      郭XX

  人民陪审员  刘X

 二O一九年十一月十二日

  书记员      韩XX