案件文书编号：（2021）沪0115刑初553号

现代社会科技飞速发展，新型技术工具的出现和大量使用，例如：个人计算机终端、智能手机、平板电脑等，促使传统犯罪迅速向互联网发展蔓延，尤其是电信网络诈骗违法犯罪活动，给人民群众造成了很大的经济损失。每年因电信网络诈骗遭受经济损失之巨也令人咋舌。

2021年4月，最高法、最高检、公安部对打击治理电信网络诈骗犯罪工作做出重要部署，强调要坚持以人民为中心，统筹发展和安全，强化系统观念、法治思维，注重源头治理、综合治理，坚持齐抓共管、群防群治，全面落实打防管控各项措施和金融、通信、互联网等行业监管主体责任，加强法律制度建设，加强社会宣传教育防范，推进国际执法合作，坚决遏制此类犯罪多发高发态势，为建设更高水平的平安中国、法治中国做出新的更大的贡献。

在此大环境下，回想起两年多前，笔者所在的上海就已经悄然开始打击一种在当时比较新兴的犯罪活动——期权、期货、外汇、股票配资公司诈骗。笔者以及团队其他律师在之后的一段时间内也陆续承办了类似案件的辩护工作。本文将最早的一例案件办理经过分享在这里。

案情简介：2018年4月起，邹某某、张某等人实际控制上海XX投资管理有限公司，未经国家机关批准，租用本市静安区某高档写字楼对外宣称从事股票期权经营活动。以公司名义在互联网租用网络域名开设“富X”官网，提供“富X财经”APP交易软件下载，搭建网上交易平台；雇佣业务员采用电话销售的方式，以低于正规期货交易所的开户及交易条件、帮助客户配资等为诱饵，大肆招揽投资人，进行场外股票期权交易；并同时提供网络直播行情分析、推荐交易等服务。经查证，截止案发，涉案公司收取投资人入金已达近1.3亿元人民币之巨（目前公司实际控制人仍在逃海外）笔者当时接受该公司投资部门主管近亲属委托，为其提供辩护服务。该案案发时，由大量被害人向公安机关报案，公安机关上门实施抓捕时，该公司正值上班时间，大部分员工，百余人被当场抓获，以涉嫌诈骗罪采取刑事拘留强制措施。

案件焦点：

1、该案系典型的场外交易，虽然资金的真实去向存在问题，但是具体操作的人员并不完全清楚，该案罪名定性成为最大争议点，是否应以诈骗罪定罪量刑？

2、笔者代理该案的当事人，案发前一段时间顶头上司离职，因没有及时能够有人接手，就由其暂时处理部分工作，其刑事责任是否应该按照等同于其上司这一级别的人员进行认定？

3、检察院认罪认罚具结书上建议量刑的问题（当时还存在认罪认罚大量建议幅度刑的情况）

辩护过程：关于本案罪名应该以诈骗罪还是非法经营罪定性，在案件初期，控辩双方即展开了比较激烈的对抗，控方认为涉案公司的投资APP系“虚拟盘“，投资人看到的市场数据是通过技术手段对接的真实市场数据，但账号中的资产状况却是通过虚拟盘操作出来的虚假数据，投资人的资金实际没有进入真实的市场，该案应当按照诈骗罪定罪处罚。不过，笔者当时发现，该公司为了掩饰自己从事的违法犯罪活动，花了很大功夫对公司进行粉饰，在员工入职时，无论是基层员工还是管理层，都会向员工出示相关正规期货公司的授权文件，且办公场所又比较高档，对于客户资金入公司的账户也进行了一定的解释，并不是相关工作人员必然能够知悉招揽来的投资人资金没有进入真实的市场，唯一可能出现问题的就是在于一个QQ群，这个群的作用是在业务人员招揽的投资人入金后，需要通过这个群通知网路技术组进行所谓的“技术操作”，这个操作实际上就是通过网站的“超级管理员权限”，将投资人入金的资金篡改至虚拟网盘上，从而能够让投资人看到自己的资金确实在账户中，误认为资金进入的是真实的期货市场。笔者发现这个细节后，通过多方印证了代理的当事人是没有在这个群里的，具体也不清楚这个群的情况；

关于当事人在案件当中所起的作用，该案由于人数众多，控方直接按照公司的职级对当事人进行分档处理，由于笔者当事人的上司在案发前一段时间离职，就由其暂时处理上下对接的事务，控方在起诉的时候直接将其等同这一级的人员处理，从量刑建议上就能看出，起诉时与高其一级的公司高管量刑建议基本一致。（两年以上三年以下有期徒刑）笔者当庭围绕对当事人任职经历，所做具体工作和涉案犯罪行为的关联，以及薪资待遇等进行交叉询问，成功让法庭注意到了控方对其做出等同认定存在不合理的地方。

最终这一工作的效果在判决时获得了较好的体现。因其与另一名同一庭的总监（高其一级）想比没有自首情节，且业绩也高于对方团队不少，这位总监退赔违法所得也多于笔者的当事人，检察院对其建议量刑为两年以上三年以下有期徒刑，总监的建议量刑为一年以上二年以下有期徒刑。

案件处理结果：本案最终罪名定性从诈骗罪定性为非法经营罪，并且在认罪认罚制度试点初期，仍采用的幅度量刑的情况下，法庭采纳了笔者大部分辩护意见，在幅度刑范围内，取最低的二年有期徒刑进行判决，并适用了缓刑。同案总监，取了幅度刑中最高的二年有期徒刑进行判决，且二人最终财产刑的判罚数额也是一致的。

写在最后，随着此类电信网络违法犯罪的演变，现在出现了很多跟本案在某些方面略有不同的犯罪集团或者犯罪团伙，其并没有很明显的公司组织，而是由几个人组成的代理团队，专门帮助某期货平台招揽投资人，从重拿去回报。虽然其中也有按照非法经营罪定罪判刑的，但是越来越多按照电信网络诈骗犯罪处理，最终以诈骗罪定罪量刑。

为此类案件进行辩护，需要对案件个中的区别，尤其是影响罪名定性方面的情节精准把握，才能针对性采取有效的辩护措施，最终获得较为理想的辩护效果。