审判长、审判员：

浙江泰杭律师事务所接受被告人王某的委托，指派我担任其在本案一审的辩护人。在此之前，我细致地查阅了本案的卷宗材料，会见了被告人王某，刚才又参加了法庭调查。所有这些，使我对本案案情有了比较全面深刻的了解。辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。现结合本案，依据事实和法律发表如下辩护意见。

一、本案所涉的损失已于某日被悉数追回

......

因此，截至某日，本案所涉的损失已经被悉数追回。

然而，此后我们却发现：......

综上，辩护人认为：对同一事实的损失认定，都应严格遵守客观事实和法律依据来加以准确认定，即本案中，所涉的损失数额应当是....,并且已经于某日被悉数追回。

二、无论根据应该适用的2006年法律规定还是最新的2013年法律规定，被告人没有造成实际损失，所以不构成犯罪。

先不妨看看法律规定的沿革和发展。

（一）最高人民检察院1987年8月31日《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》第4条第4项规定：立案前或立案后，司法机关追回的赃款、赃物，挽回的经济损失，仍计算为行为人造成的直接经济损失，但在处理时可作为从轻情节考虑。

该解释明确规定不论立案前或立案后，只要由司法机关挽回的经济损失，均应作为经济损失予以认定，不予以扣减。这是一个“特别限制条款”，它等同于一个“除此之外的其他都应当予以扣减”的“普遍许可条款”。

（二）最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵权案件立案标准的规定》中附则第4条第3款规定：直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。

该解释不仅规定了各类渎职侵权案件的立案标准，还首次明确了认定经济损失的时间界点，即“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。什么是“确已造成的经济损失”：这里同样应用了上述的一个“特别限制条款”，即它也同样等同于一个“除此之外的其他都应当予以扣减”的“普遍许可条款”。

然而，此后对于渎职案件经济损失如何认定，在刑法理论和司法实践中却产生了较多的学理观点：

1、第一种观点认为：渎职行为发生后，所造成的经济损失全部为渎职行为的经济损失。渎职行为发生后，犯罪嫌疑人、司法机关、犯罪嫌疑人所在单位等在何时、通过何种方式挽回的损失，均不予扣减。

 第一种观点的特点是：经济损失的计算与立案时间完全无关，无论何时挽回的损失，均不予扣减。第一种观点最“严”。

2、第二种观点认为：渎职行为立案时确已造成的经济损失，应认定为渎职行为的经济损失。渎职行为立案前，犯罪嫌疑人、司法机关、犯罪嫌疑人所在单位等挽回的损失，应予以扣减。

第二种观点的特点是：渎职行为立案前，挽回的损失均应予以扣减。第二种观点比第三种观点要“宽”。

 3、第三种观点认为：渎职犯罪或与渎职犯罪相关联的犯罪立案时，实际造成的经济损失为渎职犯罪的经济损失。渎职犯罪或与渎职犯罪相关联的犯罪立案前，犯罪嫌疑人、司法机关、犯罪嫌疑人所在单位等挽回的损失，应予以扣减。

第三种观点的特点是：渎职犯罪或与渎职犯罪相关联的犯罪立案前，挽回的损失均应予以扣减。第三种观点比第二种观点要“严”。

4、第四种观点认为：渎职犯罪移送起诉或判决时，实际造成的经济损失为渎职犯罪的经济损失。渎职犯罪移送起诉或判决前，犯罪嫌疑人、司法机关、犯罪嫌疑人所在单位等挽回的损失，应予以扣减。

第四种观点的特点是：渎职犯罪移送起诉或判决前，挽回的损失均应予以扣减。第四种观点最“宽”。

在此，我们可以结合本案事实，根据最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵权案件立案标准的规定》,来分析一下以上观点的正确性或适用性。

本案中，本案所涉的所谓“经济损失”都在渎职犯罪或与渎职犯罪相关联的犯罪立案前予以挽回。那么这样的话：

1、第一种观点“经济损失的计算与立案时间完全无关，无论何时挽回的损失，均不予扣减”是明显不符合法律规定的，所以该观点是错误的，即本案不应适用。

2、第二种观点“渎职行为立案前，挽回的损失均应予以扣减”符合法律规定，所以该观点是正确的，即本案应予适用。

3、第三种观点“渎职犯罪或与渎职犯罪相关联的犯罪立案前，挽回的损失均应予以扣减”。由于它比第二种观点要“严”，所以，根据刑法“从旧兼从轻”原则，由于它不符合2006年的法律规定而不应予以适用。但是，对于本案，即使适用这个“严”的观点，本案的被告人也必然是无罪的。

4、第四种观点“渎职犯罪移送起诉或判决前，挽回的损失均应予以扣减”，也是明显不符合法律规定，所以该观点是错误的，即本案不应适用。

为了解决观点纷争，同时也为了明确刑事立法，从而更加准确地打击犯罪，最高人民法院、最高人民检察院2013年1月9日《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第8条第1款规定：本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。同时，第8条第3款又规定：渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。

该解释进一步明确“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，且将认定经济损失的时间界点由渎职犯罪立案时向前延伸至与渎职犯罪相关联的犯罪立案时。也即：最新的这个2013年司法解释采用了上述比第二种观点（2006年司法解释规定的标准）更“严”的第三种观点；第四种观点最“宽”，比2006年规定的标准还要“宽”，没有被最新的司法解释所采用；第一种观点最“严”，比2006年规定的标准还要“严”，也没有被最新的司法解释所采用。

那么，这种最“严”的第一种观点为什么没有被采用呢？究其根本原因在于：它混淆了渎职犯罪区别于其他犯罪的根本特性。渎职犯罪“原始”造成的损失在“初期”仅仅是一种“可能损失”，在一定的“时间界点”以后，没有被“挽回”的才是“实际损失”；如果“挽回”的，则“可能损失”已经向“无损失”转化。可见，上述的第一种观点是混淆了“可能损失”与“实际损失”这两个概念之间的区分，因此，没有被最新的司法解释所采纳。

综上所述，对于本案被告人不构成犯罪的因果关系，辩护人虽也有充足理由来阐述，但却不想在这里赘言，因为观点多了容易被人为地加以忽略，所以还是从本案的根本性、彻底性问题入手。因此，辩护人认为：显然，本案中，今天公诉人指控被告人构成玩忽职守罪就是上述第一种错误观点的体现；同时对于本案，无论根据2006年和2013年的法律规定，被告人都不构成犯罪。

在依法治国的今天，我们不能因为前面或其他方面不小心产生了错误，现在就再来个“将错就错”，如果这样那就更是“错上加错”；也不能由于为了迎合某些人或某些部门的心理满足而故意违背法律，否则，这就是对法律的亵渎、对人民的犯罪，同时，也不可能让共和国公民在每一个案件中感受到法律的公平与正义。因此，我们期待着法庭依法作出公正、公平与正义的判决，从而以实际行动为党的“依法治国”的战略部署喝彩。

以上辩护意见，呈请法庭参考。谢谢。

*注：因相关信息需作技术性处理，故原文基础上的部分文字有删减。

徐明良律师：中国百强大律师，浙江泰杭律师事务所创始合伙人、高级合伙人律师；毕业于浙江大学；现担任中国超协调智能数学研究所常年法律顾问、中国《数学基础与智能》电子杂志社常年法律顾问等；浙江省逻辑学会会员、中国法律逻辑专委会委员、浙江省法理史研究会常务理事；《审案的逻辑艺术》（中国法制出版社出版）主编。