案情简介

       崔某系A公司职工，因家境贫寒父母得病得起一时贪念，以让B公司虚开增值税专用发票的方式从自己所在的A公司50余万元资金据为已有。天津市津南区人民检察院以崔某涉嫌职务侵占和虚开增值税专用发票罪两个罪名将其起诉到法院。

辩  护  词

（崔某涉嫌职务侵占罪一案）

尊敬的审判长、各位陪审员：

        天津高地律师事务所接受被告人崔某亲属之委托，指派本人担任其一审辩护人。通过查阅全部的案件材料，会见被告人，辩护人已经了解了全部案件事实，辩护人对公诉机关指控其涉嫌职务侵占罪的罪名不持异议，但认为指控的犯罪数额与事实不符；对于指控其涉嫌虚开增值税专用发票罪持否定意见。故辩护人对被告人崔某涉嫌职务侵占罪做有罪从轻辩护，对其涉嫌的虚开增值税专用发票罪做无罪辩护。现发表如下辩护意见，请合议庭充分予以考虑：

一、事实部分：关于被告人崔某涉嫌职务侵占罪的事实

    本案被告人崔某系自愿认罪，其对于公诉机关指控的其涉嫌职务侵占罪的犯罪事实不持异议，但辩护人通过分析全部案卷材料发现，起诉书指控的其涉嫌职务侵占罪的犯罪数额与事实不符，具体意见如下：

      起诉书指控被告人崔某先后十九次累侵占其所在的A公司钱款共计人民币527370元，但辩护人通过分析本案事实发现，客观上，受害公司A公司所受损失并非为527370元，而是450870元，理由如下：

1、受害公司A公司向B公司汇款的527370元中，包含进项税款约合76500元（按货款金额的17%计），而A公司系生产型企业，可以用该增值税专用发票抵扣销项税款，该笔款项并未实际损失。故A公司实际损失的钱款，仅为向B公司实际支付的货款，450870元。

2、本案中，被告人张某所在的B公司由于虚开增值税专用发票，被天津市南开区国家税务局行政处罚（详情可见侦查补充卷《津开国税罚（2014）62号税务行政处罚决定书》），根据该《处罚决定书》认定B公司虚开增值税专用发票56份，价税合计45万元，国家损失的税款为76500元，做出对该公司处以罚款和没收违法所得共计139528元的处罚决定。故而国家的76500元税收损失得以有效弥补。
    3、如认定受害公司的实际损失为527370元，而国家税收损失为76500元，两项相加，则实际损失超出了真实的资金数额，有悖于客观实际。

综合以上三点，辩护人认为，受害公司美津钢管公司客观实际损失应当为约合450870元，即被告人崔某涉嫌职务侵占罪的犯罪数额应当认定为450870元，而非《起诉书》中认定的527370元。

二、法律适用部分：被告人崔某涉嫌虚开增值税专用发票部分

   辩护人对于被告人崔某涉嫌职务侵占罪的法律适用不持异议，但对起诉书指控其涉嫌虚开增值税专用发票罪持否定意见。辩护人认为，即便被告人之行为构成虚开增值税专用发票罪，亦应当认定该虚开行为与其职务侵占行为属于牵连犯，依法应当从一重罪处罚（即认定职务侵占罪一罪），不应当另行追究其虚开增值税专用发票的行为而实行数罪并罚。具体意见如下：

1、被告人崔某仅有一个主观目的，即从受害公司A公司处侵占钱款，其并不具有侵犯国家税收管理制度的主观目的。

    根据被告人崔某的五份庭前供述以及其庭审陈述，均证实其实施起诉书指控之犯罪行为，目的仅仅是由于生拮据，想通过与B公司虚假交易的方式套取A公司的货款，而非为了开具虚假的发票侵犯国家税收管理制度。从始至终其犯罪的主观目的有且仅有一个，即侵占钱款。

2、被告人崔某之虚开增值税专用发票的行为与职务侵占的行为分别属于手段行为和目的行为，二行为之间具有直接的关联关系，符合牵连犯的刑法理论。

综观被告人崔某之行为，其先与被告人张某商定与张所在的B公司虚假交易，由张某为其开具发票，其填写虚假的采购审批单，交由公司财务，让财务向B公司汇款，然后从张某处领取发票交给公司入账，再虚构采购物品入库单，最后由张某将扣除税点及“好处费”的赃款打给他据为已有。

由被告人崔某的上述行为不难看出，其让张某为其虚开发票的行为，完全是为了侵占公司钱款服务的，其是通过让张某虚开发票的行为，来达到侵占公司钱款的主观目的。很明显，其虚开发票的行为与职务侵占的行为分别属于我国刑法理论的 “刑法竞合论”，虚开发票的行为属于手段行为，职务侵占的行为属于目的行为，二者具有绝对的、直接的关联关系，属于牵连犯，依法应当择一重罪论处。

综上所述，如认定被告人崔某以职务侵占罪和虚开增值税专用发票罪数罪并罚，与法理不符，且量刑明显畸重，违背罪刑均衡的刑法原则。

三、量刑部分：被告人崔某存在诸多法定、酌定从轻、减轻处罚之情节。

1、被告人崔某有自首情节；

本案中，被告人崔某系自动投案并如实供述了全部罪行，侦查机关认定其有自首情节。根据《天津市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》（津高法发（2014）5号）第三条第13款之规定“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如果实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。

（1）从其自首的动机、时间和方式分析：

被告人崔某在受害公司向办案机关报案的前一天，便已向受害公司承认了全部的侵占事实，在其尚有足够的人身自由之时，其并未毁灭证据，亦未携款潜逃。而是在其还未受到办案机关调查谈话且人身自由还未受到限制之时，主动前往办案机关投案。其投案系发自内心真诚悔罪而为之，而非恶意利用自首规避法律制裁，亦非走投无路之下才选择投案。故辩护人认为，从其自首的动机来看，其更具投案自首的积极主动性。

（2）从其如实供述的程度和悔罪表现分析：

被告人崔某在第一次接受办案机关询问之时，便如实供述了其所涉嫌的全部罪行，对比其若干次庭前供述，始终稳定如一，极大程度地体现了其认罪、悔罪的诚恳态度。

根据《天津市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》（津高法发（2014）5号）第三条13款第二项之规定“犯罪事实和被告人已被办案机关发觉，但尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的30%以下，一般不超过三年；”。辩护人认为，通过分析崔某之自首行为，其符合该减轻处罚之规定，恳请贵院充分予以考虑。

2、被告人崔某有坦白情节；

根据《天津市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第三条第15款第四项之规定“揭发同案犯共同犯罪事实的，可以减少基准刑的10%以下，一般不超过一年。本案中，被告人崔某到案后，积极主动的揭发同案被告人张某的全部犯罪事实，依照该条之规定，应当认定其有坦白情节。

3、被告人崔某积极退赃、退赔了受害公司部分款项；

根据被告人崔某本人供述，其在向办案机关自首前，亦是在受害公司向办案机关报案前，将一张存有12万元涉案款项的中国工商银行理财金卡主动退回给受害公司，且该卡现已依法扣押在案。虽然其并未退还所有涉案款项，但不能否认其行为依法应当认定为积极退赃行为。

根据《天津市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第三条第17项之规定“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害后果所能弥补的程序，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。”故辩护人恳请贵院对其积极退赃行为予以认可。

4、被告人崔某之犯罪行为应当有别于一般的因个人贪念而引发的职务侵占犯罪，其主观恶性不深，人身危险性较小；

（1）从其犯罪起因分析，其是由于家庭贫困，日常生活入不敷出，迫于巨大的经济压力而为之，所得赃款亦均用于抚养年幼的孩子和家庭日常开销，应当有别于因个人贪欲而引发的财产犯罪；

被告人崔某出生于武清区一个农村，此前爷爷身染重病，为给爷爷治病而导致家徒四壁。其爱人出生于黑龙江省海林市一偏僻农村，且无学历背景，与崔某结婚生子后，一直无工作，全家仅仅依靠崔某每月3000元的微薄工资生活，包括偿还房屋贷款，全家的生活费，孩子的抚养费等等，可谓入不敷出,经常需要借钱度日。就是在这样的巨大生活压力之下，崔某才一时糊涂，触犯了法律。而其所得赃款，亦全部用于抚养年幼的孩子和家庭日常开销。

故辩护人认为，从其犯罪起因分析，其应当有别于一般的因个人贪欲而引发的财产犯罪。

（2）从其犯罪行为分析，其开始仅仅是想在公司日常采购项目中捞点“回扣”，而后演变为直接地侵占公司财产；

在日常商业活动中，吃“回扣”现象屡见不鲜，虽然这种行为为法律所禁止，但由于我国《刑法》本身具有的兼抑性，真正受到刑法追诉的吃“回扣”现象却并不占多数。也是这样的一种社会现象，催生了一批又一批心存侥幸心理的从业人员铤而走险，崔某便是其中的一员。其起初也是抱有吃“回扣”的心态，而后才演变为直接地侵占公司财产。故辩护人认为，虽然归根结底，崔某之犯罪行为源于其自我规范的不到位，但不得不说，亦与当今商业社会“灰色收入”的广泛存在不无关系。

（3）从事发后其行为分析，在受害公司还未实际发现其有侵占公司财产行为、仅对其抱有怀疑态度时，其便积极主动地交待了全部的涉案情况，又积极归还了一部分涉案款项。

根据受害公司A公司设备部经理苏学军的证言以及崔某本人的供述，均证实了，在受害公司还未实际发现其有侵占公司行为，而是仅仅对其抱有怀疑态度而向其询问之时，其便积极主动地承认并交待了全部涉案情况，又在四处向亲朋好友筹钱未果的情况下，积极主动地归还了12万元的涉案款项。

以上三点，可以体现出，被告人崔某实为在巨大的生活经济压力之下，迫于无奈才走上犯罪道路，应当有别于一般的因个人贪欲而引发、犯罪所得用于个人挥霍或违法犯罪活动之犯罪，其主观恶性可谓不深，更加体现出其人身危险性较小。

根据最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知【法发〔2010〕9号】（以下简称《意见》）第16条，主观恶性较小的被告人可考虑适用较轻的刑罚。

5、被告人崔某受过良好的高等教育，此前社会表现良好，并无前科劣迹，此次犯罪属于初犯、偶犯，其再犯罪可能性小。

根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条之规定，“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。”

综上所述，虽然本案被告人崔某之所作所为触犯了国家刑法，理应受到追诉。但鉴于其存在诸多法定、酌定从轻、减轻处罚之情节，恳请贵院能予以充分考虑，给其一个罚当其罪的判决，亦给其一个改过自新的机会，让其家中含辛茹苦的妻子和嗷嗷待哺的幼儿能早日与丈夫、父亲团聚，早日让其通过努力劳动，用合法收入偿还受害公司的财产损失。此举亦能体现我国宽严相济刑事政策的基本精神，符合我国构建和谐社会之时代要求。

此致

津南区人民法院

案件结果

      2014年12月，天津市津南区人民法院以职务侵占罪一罪判处崔某有期徒刑6年，不构成虚开增值税专用发票罪。