案件基本情况

     张某某与北京某房地产开发公司签订房屋定购协议书，张某某因故无法购买该房屋，但定购协议书约定如因张某某原因不购买房屋则定金不退。张某某找到我所金律师咨询如何处理此事。金律师告知张某某向开发商要求更改《商品房买卖合同》条款，如果开发商不同意变更，则起诉要求解除定购协议，退还定金。

详细案情

    2012年5月2日，张某某与开发商签订《商品房定购协议书》，约定张某某定购开发商开发的位于北京市朝阳区的某号商品房。订购协议中约定张某某于签订协议的同时向开发商交纳购房金50000元，开发商开具收款收据。合同约定：在签订本协议时张某某已详细阅读开发商提供的双方即将签订的《商品房买卖合同》。另外合同约定，买房人同意在签订本协议后十日内，与卖房人签订《商品买卖合同》并交纳相应购房款。如买房人未在约定的时间内与卖方签订《商品买卖合同》，视为买房人违约并自动放弃该房屋的定购权，卖方有权将该房屋重新出售，买方所交定金不予退还。协议签订后，张某某向开发商交付定金50000元。2012年5月8日，张某某在金律师的指导下向开发商邮寄了一封函件，要求修改《商品房买卖合同》的部分条款。开发商不同意修改合同，双方最终未能签订《商品房买卖合同》。张某某遂向法院起诉，请求解除双方之间的商品房订购协议；并主张被告返还购房金50000元。开发商应诉后辩称，张某某没有按时与开发商签订商品房买卖合同构成违约，应当承担违约责任。现开发商同意解除双方的订购协议书，但不同意退回定金50000元。

双方争议焦点

    原被告双方对订购协议合法有效没有争议，但双方对未能如约签订《商品房买卖合同》的原因各执一词。金律师作为张某某的代理人向法庭提出，商品房买卖合同是双务合同，作为商品房买受人，有权就《商品房买卖合同》的内容提出修改意见，其行使该合同权利的行为已通过给被告的邮件予以体现，亦可由此推出双方已就合同签订事宜进行协商的事实，故原告在合同签订过程中并无违约行为。

    被告认为签订订购协议时，原告已经知晓《商品房买卖合同》的内容，视为已经认可其条款，原告无权提出修改《商品房买卖合同》条款，原告未按期签订《商品房买卖合同》应当认定违约。

     律师认为：开发商作为出卖人，在买受人就合同条款提出异议的情况下，其可在其利益角度下审视买受人提出的意见能否保障其经营利益，选择是否变更修改合同。结合双方签订的订购协议书内容可见，当事人协商的主合同条款并未在定购协议中进行详细约定。所以当双方协商不成，不能认为是任何一方当事人违反定购协议的约定而拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚款则。现双方均表示不在订立《商品买卖合同》，双方之间的定购协议书已无法履行，合同应当解除，被告收取原告购房定金应予返还。

法院判决

    一、解除原告与被告签订的《商品房定购协议书》；

    二、被告返还原告购房定金50000元。

律师点评

    定金是当事人在合同订立或履行之前支付一定数额的金钱作为担保方式。定金又分为订约定金、成约定金、解约定金、证约定金和违约定金。本案订购协议书就是为了保证事后双方能订立《商品买卖合同》，该条款属于订约金性质。订约定金是以一方拒绝订立主合同为适用条件的，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定已交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。

    本案中，原、被告均有继续签订《商品买卖合同》的意愿，仅仅是原告提出修改《商品买卖合同》意见，被告亦从未拒绝签订合同，只是对主合同的具体条款无法达成一致。而这一结果的出现，源于双方对各自合同权利的行使，因此造成合同不能如约签订的过错不可归责于任何一方，双方均无违约的情形。而违约行为的存在，是适用定金罚则的前提条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致《商品房买卖合同》未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。