民事上诉状

上诉人（一审被告、反诉原告）：赣州X房地产开发有限公司

被上诉人（一审原告、反诉被告）：江西省XX建设集团有限公司

上诉请求：

一、依法判决撤销赣州市中级人民法院（2015）赣中民一初字第9号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；

二、依法改判上诉人有权没收履约保证金计人民币460万元；

三、依法改判被上诉人向上诉人支付管理人员缺岗的违约金计人民币50万元及逾期完工违约金（按每天10000元，暂计算至2015年6月10日为445万元）；

四、本案一审及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：

上诉人因与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市中级人民法院（2015）赣中民一初字第9号民事判决书，特向贵院提起上诉，具体事实和理由如下。

一、一审判决认定事实错误。

1、一审判决（第15页）认定“原告施工的B区三栋楼的工程质量，经原、被告及监理、设计、勘察等五家单位分别于2012年……验收合格……经监理公司和被告的书面准许，B2和B3栋于2014年6月30日全部拆除了外脚手架，B1栋于2014年12月31日全部拆除了外脚手架”与事实不符，涉案各分部工程未全部进行初验，且外架未经全部批准而强行拆除，被告只需按照《建设工程施工合同》的约定，以已完工程量的85%支付工程款。

根据《建设工程施工合同》补充条款第九条第三项约定，“外架拆除后（工程初验合格后）15天内凭建筑安装工程税票支付按程序报审确认的已完成工程量92%的差额款”，涉案工程款按92%支付的条件是外架拆除后且工程初验合格，因不具备该两项条件，XX集团无权要求按照已完工程量的92%付款。

（1）一审判决以偏概全、混淆工程初验的概念。被上诉人一审阶段提供的《分项工程质量验收记录表》（被上诉人一审证据XX至第十）均为《建筑分部子分部工程核验统计表》内的地基与基础、主体结构分部工程验收内容（上诉人一审证据第九，2014年12月30日出具，被上诉人2014年12月26日即已起诉，存有恶意诉讼的故意），涉案工程的：1）外贴、内外粉、地面、门窗、涂饰等建筑装饰装修，2）卷材防水屋面、涂膜防水屋面、刚性防水屋面、隔热屋面等建筑屋面，3）室内给水系统、室内排水系统等建筑给排水及采暖，4）电气照明安装、防雷及接地安装等建筑电气分部工程都不符合初验条件。根据我国住房和城乡建设部和国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》（编号：GB50300-2013）之规定，各分部工程未申报分部工程验收且未取得分部工程合格的认定，何来工程完工之说？

（2）正如被上诉人一审证据第十二、二十四（一审判决书第8页）反映，涉案工程B1栋31层以下、B2栋24层以下、B3栋屋面外架至13层、8层至底层无拆架批准书，足以证实涉案工程不符合拆除条件，被上诉人自行强行拆除违反了国家强制性规定。该份证据恰恰与《监理通知单》及现场照片（2015年3月18日拍摄，上诉人一审证据第九）相互印证。

监理单位于2015年1月28日及2015年1月31日分别向XX集团下发《监理通知单》（上诉人一审证据第九），告知其承建的项目在文明施工、安全生产、工程质量上存在重大隐患及缺陷，大部分窗扇未安装，部分百叶窗未安装，部分栏杆未安装完成；室外工程及排水管路未完善；B1栋楼人货电梯、施工塔吊未拆除；外墙装修质量、主楼内墙体的一般抹灰质量、伸缩缝饰面盖板达不到验收标准等内容。

值得提出的是，一审判决以“被告未提交（上诉人一审证据XX、六、七、九、十、十一）原件进行核对”为由，不予认定上诉人该几组证据，属认定事实不清且适用法律错误，下文将进行阐述。

2、根据监理单位的《监理例会纪要》、《自检报告》、《事故隐患整改通知单》等资料（上诉人一审证据第八）可知，XX集团在施工过程中，存在项目经理及五大员缺岗等安全隐患，X地产有权按照施工合同补充条款第11条、第13条之约定，对缺岗人员以每缺岗一天1000元追究其违约责任，并综合XX集团逾期完工等违约情形，没收其缴纳的履约保证金计人民币460万元（XX集团实际缴纳100万元）。

3、一审判决（第19页）认定“被告变更增加工程量、被告未及时提供施工图纸……未及时确定建认品牌与建材价格及不可抗力等而导致工期顺延……系为被告的原因或不可抗力的原因造成”证据不足，且与客观事实严重不符。

（1）被上诉人一审阶段提供了第四组、XX组书证（被上诉人一审证据第十三至第二十三、第二十九），均为涉案工程施工过程中正常的工作联系单，上诉人和监理单位对建材品牌及价格、报建施工人防手续、分包商等工作内容都已及时作出批复（见各联系单落款时间），其中上诉人签发的编号20141202001回复单(被上诉人一审证据第二十九)要求被上诉人在2015年10月竣工验收，并对人防地下室安装工程施工、围护墙施工等问题进行批示，回复及时且回复内容明确，一审法院（第17页）以此错误地认定上诉人对工程验收具有过错，且同意顺延工期到2015年10月，与事实严重不符。

（2）对工期顺延部分，监理单位第HJ-064号工作联系单（上诉人一审证据第三）已进行了批复：“根据第62、70、78、79、91、108、125号工期顺延签证单的内容，B1栋顺延84.5天，B2、B3栋顺延111.5天，所以B2、B3栋计算竣工日期2013年12月10日，B1栋计算竣工日期2014年10月4日。”截至XX集团提起一审诉讼时远远超过竣工日期。

（3）根据《建设工程施工合同》通用条款36.2条规定，“索赔事件发生后28天内，（承包人）向工程师发出索赔意向通知”，该索赔期限（28天）为除斥期间，XX集团未在该期限内办理索赔手续，其已丧失主张工期延误的权利，且X地产有权依照合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之约定，视作XX集团已经认可监理单位对工期顺延的签证，涉案工程工期应当以工期顺延签证单进行核定。

二、一审判决适用法律错误。

1、一审判决对违约金进行调整属适用法律错误。

施工合同专用条款第一条约定，“专用条款解释顺序优先于通用条款”。第35.1条约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人承担从计量结果确认后第3天起支付应付款每天1‰的违约金，如超过一个月未按合同约定支付相应工程款，则本项目可以买卖的商品房按发包人当时预售价的70%抵作结算款，由承包人按相关法律规定办理手续后收取售楼款”，“承包人不准停工”。该项约定系双方对自身权利义务的书面确认，解释顺序优先于通用条款。依照该约定，X地产逾期支付工程进度款30天，XX集团计算逾期30天内的违约金后，收取售楼款并按70%抵作结算款，且XX集团不准停工，且事实上也发生过部分工程款抵房实例（上诉人一审证据第十）。

XX集团未按照合同约定收取涉案款项，应视为对权利的放弃。如在取得工程款权益的同时，重复计算逾期违约金，势必导致承包方滥用合同权利，不利于工程按时完工，并侵害施工工人、监理单位、建设单位等各方的权利。且XX集团在合同尚在履行的过程中以《通用条款》第26.4条约定为由停止施工，不仅直接违反施工合同《专用条款》“不准停工”的首位性约定，也扰乱了涉案工程的整体施工秩序。

2、一审判决以“被告未提交（上诉人一审证据XX、六、七、九、十一）原件进行核对”为由，不予认定上诉人该几组证据，属适用法律错误。

《民事诉讼法》第七十条规定，提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。上诉人提交的第八组证据系监理单位尽职检查的结果，足以证实被上诉人管理人员缺岗（未取得项目经理证）却不具有关联性？第十组证据系公司财务制作，能够反映客观事实却不被法院认定？XX、六、七组证据为签发给施工单位的工作联系单，原件在对方当事人控制之下，上诉人自然无法保存原件，且大部分均已由被上诉人在一审中提交，稍加清点就可以发现编号018、038、107、115等工作联系单均由被上诉人提供了原件或复印件。被上诉人掌握了全部工作联系单，抽出其中对自身不利的证据，属于拒不提供证据的行为。一审法院以证据数量取胜、原告可提供复印件而被告不能提供复印件的做法必将导致误判，因此，该几组证据结合其他证据和案件具体情况，能够以此认定案件事实，应依法确认其证明力。

综上所述，《建设工程施工合同》约定的竣工日期已过，涉案工程人货电梯、施工塔吊未拆除、塑钢窗未安装完毕，建筑屋面等分部工程未达初验要求，XX集团无权要求按照总造价的97%支付工程款，并应按照《施工合同》专用条款第35.1条之约定，自顺延后的竣工日期起算向X地产支付逾期完工违约金，请二审法院查明事实后予以改判，以维护上诉人的合法权益。

此致

江西省高级人民法院

　 上诉人：赣州X房地产开发有限公司

                                         2015年 6月 10 日