本案为张文建律师2017年代理的一起案件，案件当事人马女士通过收听《东方大律师》电台法制节目找到张律师。本案因证据不足，且当事人马女士自身行为存在瑕疵，开发商起诉后马女士如履薄冰，六神无主。咨询不少律师，多以协商向开发商赔偿答复。张律师接受委托后，巧挖证据，实现化被动为主动。案件系和解结案，为保护当事人秘密，双方当事人的真实名称隐去。

一、案情简介

2015年12月份，马女士从开发商上海某大型房产集团预购商品房1套，面积220平方米，开发商承诺联系银行按揭贷款，首付30%，马女士缴纳定金10万元。商品房预售合同签订后又缴纳购房款90万元。不久，开发商说马女士的配偶在杭州有1套房屋，首付不能再按30%，必须通过非正规渠道办理。但贷款问题迟迟没有解决。后来，马女士因生育及婚变问题，没有及时与开发商沟通。2016年12月份，开发商向马女士送达律师函，要求马女士继续履行合同，并赔偿违约金近120万元。马女士因离婚原因，无力继续购房，与开发商协商能否解除合同，开发商把马女士诉至法院。

二、案情分析

根据《合同法》规定，依法成立的合同，双方必须全面履行。马女士与开发商签订的商品房预售合同明确约定，如果贷款不足或不成时有买受人用现金补足或偿还。合同白纸黑字，权利义务约定清楚，对马女士非常不利，应诉必败无疑。接受委托后，张律师分析案情后认为，必须在开发商曾经承诺按30%履行银行按揭贷款上作文章，还原事实，才有可能反败为胜。但购房人此时一定要注意搜集补强证据。为此，张律师根据当事人的陈述设计了3套方案：一是如何按兵不动、“引蛇出洞”；二是如何编制证据链，“请君入瓮”；三是如何配合取证，“假戏真做”。3套方案完美收官后，马女士从险境中爬出，化被动为主动，案件露出胜利的曙光。随后，马女士提起反诉，提出3项诉讼请求：一是要求撤销买卖合同；二是要求开发商退还定金及购房款100万元；三是要求赔付购房款利息。

三、庭审情况

庭审中，张律师紧紧抓住开发商承诺按30%办出贷款举证质证，发表代理意见。庭审代理意见如下：

（一）原告与被告签订商品房预售合同是附有条件的，是有口头约定的，是在原告一再承诺能够为被告成就贷款的情况下才与原告签订的商品房预售合同，原告没有为被告办理成就贷款，却要追究被告的违约责任，不符合法律规定和签订合同时双方的约定。

2015年12月初，被告到原告售楼部咨询购房事宜，提出需贷款购房，原告工作人员询问了被告有关房贷的基本情况后，承诺能够为被告按首付30%办理成就银行贷款。在被告向原告缴付10万元定金后，原告售楼部工作人员一次又一次地通过电话、短信向被告报告银行贷款办理进展情况，并告知被告签订预售合同当日，银行工作人员到售楼部与被告签订贷款合同。2015年12月12日，被告按原告要求来到被告售楼部，银行工作人员却没有来，原告工作人员告诉被告银行工作人员业务太忙当日无法过来，改天登门签约，被告当日就不想签订预售合同，原告售楼部工作人员一再向被告承诺一定能够为被告办成贷款，请被告放心。在原告的诱使下被告向原告缴付购房款90万元并与原告签订了《上海市商品房预售合同》， 被告当日与原告工作人员的短信记录可以证明。

被告签订商品房预售合同之后，原告的工作人员告知被告购买该套房屋之前被告的配偶尚有一套非上海市房屋贷款没有偿清，属于银行限贷对象，无法通过正常渠道为被告贷款，必须通过贷款公司、包装公司等非正常渠道为被告贷款，并承诺通过该种渠道一定能够为被告办理成就贷款。被告非专业人士，为了实现购房目的，就听从了原告工作人员的安排，配合原告一次又一次地与原告联系的贷款公司、包装公司洽谈贷款事宜，但都最终无果。基于原告通过正常和非正常渠道都无法办理成就贷款的事实，被告推定原告当初为了售房作出的能够为被告成功办理贷款的承诺有可能是虚假承诺，最终可能无法实现被告购房的目的，被告内心非常不安，为减少被告的损失，被告就没有把30%的房款缴清，被告期待原告为被告协调成就贷款后一次性缴清购房款。

原告2016年12月12日向被告寄送《催款函》 ，称被告的行为已构成违约，要求被告支付巨额违约金。被告怎么也没有想到原告没有为被告办理成就贷款，日后还会追究其违约责任。被告无法接受原告追究被告违约责任的说法，找到原告售楼部工作人员理论是非，原告售楼部工作人员告诉被告,原告并非一定要追究被告的违约责任，主要是让其尽快缴付购房款余款。被告再次指出当初双方约定原告为被告办理成就贷款是被告签约购房的必要条件，原告随之又协调几家所谓的贷款公司、包装公司与被告洽谈。

诚然，被告与原告确实签订了《上海市商品房预售合同》 ，但被告与原告签订商品房预售合同当日及之前，双方都是有明确约定的，原告若不是承诺一定能够为被告办理成就贷款，被告是不会与原告签订预售合同的,被告与原告签订商品房预售合同是附有条件的。被告不是专业人士，而原告的工作人员是专业人士，在原告工作人员承诺能够办理成就贷款的情况下，自然很容易对原告的承诺产生合理的信赖。原告一味地强调格式合同上的书面条款，称被告违约，明显对被告不公平，也违背了诚实信用这一基本原则。

违约金支付的法律构成要件有4点：有违约行为；有主观上的过错；有实际损失的事实；有违约行为与实际损失的事实之间的因果关系。被告主观上没有过错，客观上没有违约行为，原告没有理由追究被告的违约责任。相反，原告工作人员一次次作出成就贷款的承诺，这一无法兑现的承诺才是导致预售合同虽然签订但却无法顺利履行的原因。

（二）原告要求被告按逾期未付款额的日万分之五支付违约金，在单方解除合同时，再增加支付购房总价款5%的违约金，不符合《合同法》及相关司法解释的规定。

退一步讲，即使被告有违约之处，即使原告有权要求被告支付违约金，也要看原告实际损失的大小。根据违约金支付的法律构成要件，守约方要有实际损失的事实，并且违约行为与实际损失的事实之间要有因果关系。被告订购的商品房为ⅩⅩ元/平方米，据原告售楼部工作人员提供的证据证明，由于房价上涨，2016年12月10日之前该楼盘同户型出售成交价为ⅩⅩ元/平方米左右；与被告购买的20号楼毗邻的21号楼同户型15套房屋成交均价为ⅩⅩ元/平方米，原告没有任何经济损失。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》司法解释(二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。在本案中，原告没有任何实际损失，且原告为实现售房目的作出能够为被告成就贷款的承诺存在过错，原告再以被告违约为由追究被告的违约责任，显然与《合同法》及其司法解释的精神和规定相违背。

（三）被告要求撤销预售合同，判令原告退还购房款并支付相应的利息于法有据。

原告作为专业房产机构，为达到让被告签约的目的，竟利用被告专业知识不足的弱点和欲购房屋的心理，向被告一再作出能够为其在银行成就贷款的虚假承诺，诱使被告签订了商品房预售合同，也违背了“若无法贷款就不签约购房”的真实意思表示，显然带有欺诈的性质；其利用格式合同固有的优势，规避自己应当承担的责任，显然对被告不公平。根据《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。

被告与原告签订商品房预售合同，是基于原告承诺一定能够为被告成就贷款这一基本事实，这是双方合同生效及履行的必要条件。当双方约定的条件无法成就时，被告要求原告退还购房款并支付相应的利息于法有据。

当日庭审由于我方反诉提供了充足的证据，原告非常被动。为避免损害开发商自身的声誉，原告于庭审结束后第5日，主动联系我方提出和解。在法庭主持下，我方同意与原告解除合同，返还100万元购房款，原告按同期银行贷款支付利息。

四、案件办理启示

房产案件技术含量较高，必须认真谋划，注重诉讼策略，靠扎实的证据赢得诉讼。本案之所以会在险象环生的情况下化被动为主动，达到屈人之兵的目的，主要在于我方设计的证据链环环相扣，无懈可击，导致对方无法自圆其说，在利益、商誉双重压力下，开发商不得不低下头颅，主动求和。

郑重声明：本文系张文建律师原创作品，请勿用于经营性的转载或使用。谢谢配合！