提供担保却不承担担保责任

淮安xx公司与建筑公司于2007年6月签订施工合同一份，约定建筑公司承建xx公司的综合车间等工程，甲任该工程的项目经理。2008年5月15日工程快要封顶时，乙带人到工地向甲索要其以前的借款75000元。因甲无钱可还，乙提出由xx公司预付工程款，否则就不让施工。虽按当时的施工进度，xx公司不应付工程款，但为了保证施工正常进行，在甲重新向乙人出具借条，内容为“欠到乙人民币75000元，据：甲，时间：2008年5月15日”时，丙作为xx公司财务负责人，在欠条上签字“此款保证于2008年5月30日归还，保证人：丙，时间2008年5月15日”。到期后，xx公司没有付款。在乙多次催促下，2008年8月，xx公司负责人在借条上批示2009年春节前付款。

2008年9月3日，建筑公司开具了75000工程预付款收据，9月22日xx公司开具了75000元的转帐支票，乙签名领取了该支票，并将借条原件交给xx公司，同时，甲向xx公司出具领取75000元工程款的领条。后乙又将甲与丙诉至法院要求归还连带偿还借款75000元。

一审法院判决甲丙连带清偿借款75000元并承担诉讼费用。丙委托我作为代理人提起上诉，本案经二审，双方达成协议：一、丙撤回上诉；二、乙不申请执行一审判决；三、一二审的诉讼费用由乙方承担。本案全部胜诉。

律师点评：本案标的虽小，只有75000元，但法律关系却颇复杂：既有甲、乙间的民间借贷关系，丙的债务担保关系，又有xx公司和建筑公司间的建设工程施工合同关系和法人的职务行为问题，令人眼花缭乱。但本代理人紧紧抓住：xx公司支付的75000元就是清偿借条中的债务，乙归还借条表明本案债务已履行完毕这两个关键问题，并结合民事证据的举证规则、证据的证明力等法律规定，使丙在二审中彻底翻盘，获得了较好的法律效果。

附本案二审代理词

代 理 词

尊敬的审判长，审判员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，江苏xx律师事务所接受上诉人丙的委托，指派我作为其与乙担保权纠纷一案二审诉讼期间的委托代理人。现代理人就本案发表如下代理意见。

一、关于本案的背景问题。

上诉人担任财务负责人的淮安xx公司与建筑公司于2007年6月签订施工合同一份，约定由建筑公司承建xx公司的综合车间等工程，甲任该工程的项目经理。2008年5月15日工程快要封顶时，乙带人到工地向甲索要其以前的借款75000元。因甲无钱可还，乙提出由xx公司预付工程款，否则就不让施工。虽按当时的施工进度，xx公司不应付工程款，但为了保证施工正常进行，加之该款在xx公司与建筑公司结算时可以抵消，在甲重新向乙出具借条时，上诉人作为xx公司财务负责人，代表公司承诺在5月30日支付工程款75000元，以保证甲有钱归还借款。到期后，xx公司没有付款。在乙又多次催促下，xx公司负责人徐子东在借条上批示2009年春节前付款。

2008年9月3日，建筑公司开具了75000工程预付款收据，9月22日xx公司开具了75000元的转帐支票，乙签名领取了该支票，并将借条原件交给xx公司，同时，甲向xx公司出具领取75000元工程款的领条。后乙又将上诉人与徐子东诉至法院要求归还担保款75000元。

二、关于本案的实体问题。

1、关于上诉人在借条上署名行为的性质。

代理人认为，这一行为应认定为是职务行为。因为上诉人是xx公司的财务负责人，是为了保证工程施工进度代表xx公司做出的意思表示，是为了xx公司的利益。其后乙持条向xx公司催款、xx公司法定代表人在借条上批示付款、乙从xx公司领款并将借条原件交给xx公司、甲出具领条、相关凭据全部记入xx公司帐册等一些列事实也证实了上诉人的行为是职务行为。

如果上诉人的行为是个人行为，那么乙有什么权利持条向xx公司催款？xx公司法定代表人有什么权力在借条上批示付款？乙有什么权利从xx公司领款？如果按乙提供的“情况说明”的陈述，建筑公司只须开具收据，xx公司就可付款，那么乙为还要何将借条原件交给xx公司？甲为何要出具领条？xx公司付款后为何在借条原件上注明“此条已付清”？相关凭据为何记入xx公司帐册？代理人认为，所有这些事实足以证明：上诉人的行为是职务行为；即使上诉人的行为是个人行为，该债务也因第三人xx公司的代为清偿而消灭。而一审法院对上述这些明显有违常理的情形未作任何询查，便轻率地认定上诉人的行为是个人行为，该债务没有清偿，最终导致了本案的错判，二审应予纠正。

2、关于2008年9月22日xx公司所付75000元的性质问题。

代理人认为，该款即为清偿借条债务的款项，而非建筑公司向乙支付的所谓工程款或执行款。理由如下：

（1）xx公司与建筑公司尚未就工程款问题进行结算，xx公司无义务支付工程款。

（2）如果该款是工程款，那么乙有什么权利从xx公司领取该款？

（3）如果该款是工程款，那么按上诉人“情况说明”所述，乙在领款时只须向xx公司出具建筑公司的相关凭据即可，为何还要将借条原件交给xx公司？一审中乙陈述是因为xx公司想核实甲欠外债情况，二审中又说是xx公司和其商量何时还款，两种解释明显矛盾又不符合常识，不足采信。其根本原因是乙想利用上诉人的工作疏漏谋取非法利益。这种滥用诉权，恶意诉讼的行为应予严惩。

（4）如果该款是工程款，那么xx公司作为乙与建筑公司执行案件的第三人，在没有法院的协助执行通知书或三方协议的情形下，根本无义务向乙付款。本案中，乙提供了自己所写，执行承办法官签名的一份“情况说明”，该“情况说明”中的内容与事实明显不符。如，乙与建筑公司的案件执行的是货款，而情况说明中写的却是“工程款”；“情况说明”载明执行案件承办法官曾打电话给xx公司协调相关执行事宜，而事实上xx公司根本没有收到任何相关电话，更没收到任何协助执行的法律文书等。从证据性质上讲，该证据本属当事人陈述，而执行承办法官在该证据上书写“情况属实”的字样后，该证据即属证人证言。根据相关法律规定，证人应该出庭作证，否则该证言不能单独作为证据使用，无论证人是何身份。一审法院不按证据规则的要求办案，对该证据作出了错误的认定，并最终作出了错误的判决，二审应予纠正。

（5）二审查明：乙在2009年5月向清河区人民法院申请执行建筑公司时标的仍为98750元，如果该款是执行款，那么乙为何不将这75000元扣除？

3、一审判决自相矛盾。

在乙提供的“情况说明”中，xx公司2008年9月22日支付的75000元是执行款，而一审判决认定该款是xx公司与建筑公司的工程往来款。一审法院既将该“情况说明”作为认定本案事实的证据，又对该“情况说明”的内容作了否定，这样的判决岂非自相矛盾？

代理人认为，在该案存在种种有背常理的情形下，一审法院应该要求负有举证责任的乙就这些情形作出合理的解释，或对证据予以补强，以使其达到高度盖然性的证明标准。在相关事实不清、证据不足的情况下，法院应根据“谁主张，谁举证”的原则，驳回乙的诉讼请求。而一审法院仅依乙提供的一份借条复印件和乙自己所写的一份错误重重的情况说明，就认定本案债务未获清偿。这样的判决岂非荒唐可笑？这样的判决又怎能让人信服？！

综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回乙的诉讼请求或将本案发回重审。

此致

江苏省淮安市中级人民法院

上诉人委托代理人：陈二华 律师

                        时间：2010年1月14日