代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

　江苏岸庆律师事务所依法接受上诉人何某、朱某的委托，指派本律师担任上诉人何某、朱某的代理人。下面根据相关事实及法律规定，提出如下代理意见，敬请法庭参考和采纳：

一、一审认定某银行是国有银行，是认定事实错误。一审适用(法释[2001]12号)第六条规定，是适用法律错误。

1、某银行不是国有银行,不适用法释(2001)12号通知的规定。

国有银行，即国家拥有的银行，是指由国家直接管控的大型银行,具体包括:中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、中国邮政储蓄银行、国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行。显然某银行不是国有银行。

最高院法释[2001]12号通知第十二条规定: “本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件”。某银行不是国有银行，因而，本案不适用最高院法释(2001)12号通知的规定。

2、上诉人未下落不明,被上诉人公告方式向上诉人主张权利，不符合法律规定，不能产生主张权利的法律效果。

被上诉人和上诉人均一致认可，在诉讼时效期间内，上诉人一直在其住所地及开设的淮阴区同顺便利店从事家庭经营，多年来从未变更过住所和经营场所，连电话都没有变更过，故本案中并不存在因上诉人下落不明导致债权人无法在诉讼时效期间内向其主张权利的情形。上诉人何某、朱某并未处于下落不明、导致被上诉人无法向其主张权利的状态，被上诉人所发公告不具有法律效力，依法不能产生主张权利的法律效果。

上诉人2019年4月收到徐州众腾公司《催收通知》的事实，能证明上诉人何某、朱某并未处于下落不明、导致被上诉人无法向其主张权利的状态。

二、某银行明知是借名贷款，并将贷款直接发放给实际用款人，实际用款人承担还款责任，名义借款人不承担还款责任。

陈某开设某冷链公司借用何某名义向某银行借款，某银行对此亦是明知。所以某银行与某物流公司陈某双方虽然签订的是担保合同，但某银行在明知实际贷款人是陈某的情况下仍予以发放贷款的行为，应视为某银行与陈某双方已形成事实上的借款合同关系，某银行直接发放贷款给陈某，陈某已实际收到贷款。上诉人何某虽是签订借款合同的主体，但其未实际受领或使用贷款，在某银行对此存在明知的情况下，某银行与上诉人何某之间签订的借款合同虽已成立，但双方并没有实际履行，上诉人何某故不应承担清偿责任。

1、一审被告某物流公司法定代表人陈某，指定收款人某冷链公司法定代表人陈某，是同一人。上诉人何某、朱某不可能将贷款指定发放给与自无任何的关联的某冷链公司，到底是谁指定的，是某冷链公司法定代表人陈某，还是银行的承办人张翰是事实认定，一审没有查明,是认定事实不清。一审上诉人提供证据，证明某银行是将空白合同给上诉人签名，贷款金额、指定的收款人及其他重要内容都是某银行工作人员之后填写的，上诉人何某、朱某不知情。

2、某银行明知实际用款人为陈某（某冷链公司）。

上诉人朱某与银行经办人张翰的电话录音，证明某银行在办理该笔贷款过程中明知实际用款人为陈某。（1）某银行是将空白合同给上诉人签名的；（2）贷款金额、指定的收款人某冷链公司及其他内容都是某银行工作人员之后填写的，上诉人不知情；（3）某银行经办人张翰因办理该笔贷款受到某银行的处理。

某银行该笔贷款直接发放给陈某（某冷链公司），并且贷款发放给陈某后某银行对贷款的使用没有进行监管造成贷款无法收回，因此某银行对该笔贷款的经办人张翰进行处理后，又将该笔贷款作为不良资产低价转让给东方资产公司，东方资产公司又转让给被上诉人同伦资产公司，本案审理中被上诉人同伦资产公司又转让给徐州众腾公司。

上诉人何某未收到也没有使用过某银行的贷款，更没有获利。作为担保人的上诉人朱某更未收到也没有使用过某银行的贷款，更没有获利。

三、本案上诉人朱某不是借款人,不承担共同还款责任。

上诉人朱某是担保人,与一审共同被告同顺便利店、珍珍百货店、某公司、诚信公司均是担保人。一审判决担保人承担共同还款责任是适用法律错误。

四、被上诉人是否将债权转让给徐州众腾公司，是事实认定，一审未查明属于认定事实不清。

民诉法解释第二百四十九条第二款规定：“受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的可以追加其为无独立请求权的第三人。”显然，被上诉人是否将债权转让给徐州众腾公司，一审法院应当查清，如果转移了就要全面适用民诉法解释第二百四十九条第一、二款的规定。

五、本案实际用款人陈某涉嫌合同诈骗。

本案中上诉人未取得协议、银行流水上显示的钱款,银行工作人员张翰失联，实际用款人陈某失联，陈某的妻子张丽玲失联。显然本案符合合同诱骗罪情形，请贵院移送公安机关侦查。最高院法（2018）215号通知指出：法院在审理案件时，“对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力财产变化情况。有违法犯罪合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要加大调查力度，查明事实真相。”本案上诉人朱某、何某夫妇租用他人几平方米房子开设便利店维持生活，显然无偿还几百万元巨额贷款及利息的经济能力，上诉人朱某、何某未收到贷款（银行将贷款直接交付给陈某），本案有违法犯罪合理怀疑，代理人对案件事实无法说明，应当传唤当事人本人到庭，银行作为合同相对人其经办人也应当到庭,一审未传唤某银行经经办人到庭,实际用款人陈某、张丽原因玲未到庭也是本案事实不清的原因之一。

综上，一审认定事实不清,适用法律错误。上诉人未下落不明,被上诉人公告向上诉人主张权利，不符合法律规定；某银行不是国有银行,不适用法释(2001)12号通知的规定，本案超过诉讼时效；某银行明知陈某是借用何某名义贷款，并将贷款直接发放给陈某，应当由实际用款人陈某承担还款责任。上诉人没有收到某银行发放的贷款。上诉人请求中院撤销原判决，发回重审，或查明事实后依法改判或移送公安机关侦查。

江苏岸庆律师事务所律师

李雨其

二O一九年十一月十一日