代   理  词    

审判长、审判员：

山东汇贤律师事务所接受本案当事人杨甲男的委托，指派我们担任其与被上诉人刘乙女离婚一案的二审诉讼代理人，依法参与诉讼。接受委托后，我们认真听取了委托人的陈述，查阅了本案一审的卷宗材料，现结合本案的事实及相关的法律规定，发表如下代理意见，请二审合议庭予以采纳。

  一、关于公租房问题

住房承租权不同于一般民事租赁行为取得的房屋承租权，它是城镇国有单位在货币形式外分配给本单位职工的一种实物福利，具有较强的人身专属性。因此，只有本单位职工才享有公房承租权，非本单位职工对以他人名义租住的公房不享有任何权利。公有住房的承租权人一般限定于本单位职工范围内。本案争议的公房（正房一间、配房二间）产权属于微山县林业局，上诉人杨甲男是微山县农业局的正式工作人员，其在婚前已经取得了该房屋的承租权，而被上诉人刘乙女系教师、非微山县林业局员工。因此，被上诉人不享有该房屋的承租权。

虽然最高人民法院在1996年2月5日发布了《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题解答》的司法解释，专门对法院在审理离婚案件中，分割承租公房使用权的问题做了相关规定。但是，自从2001年新修订的《婚姻法》实施后，最高人民法院下发了三个关于适用《婚姻法》的司法解释，特别是《婚姻法解释（一）》，对于婚前财产婚后转化进行了废除。因此，最高人民法院原《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题解释》中的部分条款与新法相抵触，应当归于无效。

   本案中，由于上诉人杨甲男在婚前已经取得了该房屋的承租权，因此，无论婚姻关系存续几年，5年，10年，或20年，如果双方对此无另外约定，房屋的使用权益均应当归上诉人所有。对此，《婚姻法解释（一）》第19条有明确规定：“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外。”

   考虑到本案实际情况以及相关法律规定，离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有困难的，人民法院可调解或判决其暂时居住，暂住期限一般不超过两年。但不能把原属上诉人享有承租权的房屋判给被上诉人占有和使用。

二、关于16000元的债权问题。

微山县人民法院（2011）微民初字第162号民事判决第五项判决，“判决王某某欠原被告的共同债权16000元归原告杨甲男所有，原告给付被告刘乙女共同债权的一半计8000元。”

   该笔债务的债务人是案外人王某某，债权人是被上诉人刘乙女。欠款人王某某下落不明，联系不上，借款借据目前在被上诉人刘乙女手中，如果法院把该笔债权判归上诉人所有，上诉人给付被上诉人刘乙女共同债权的一半计8000元，那么法院应当同时判令被上诉人刘乙女把欠条归还上诉人，以便上诉人向欠款人王某某主张债权。或者法院把该笔债权判归被上诉人所有，被上诉人给付上诉人共同债权的一半计8000元。两种判决都是合法合理的，是上诉人完全可以接受的额判决。

遗憾的是一审法院仅判决共同债权16000元归上诉人杨甲男所有，没有考虑借款借据自始至终都在被上诉人处这一客观事实，也没有考虑在上诉人连债权都无法主张的时候，如何向被上诉人支付共同债权的一半（8000元）呢？因为欠条自始至终都在被上诉人刘乙女手中，且欠款人王某某下落不明，联系不上。此欠款是否归还？上诉人不知道。退一步讲，即使法院把此债权判归上诉人所有，上诉人给付被上诉人刘乙女共同债权的一半计8000元，那么法院也得判令被上诉人刘乙女把欠条归还上诉人，以便上诉人向欠款人王某某主张债权。

三、关于第三者和转移财产问题

一审法院仅凭被上诉人提供的二张录音光盘就草率认定上诉人有第三者，不仅据此判决上诉人赔偿被上诉人5000元的精神损害赔偿金而且判令上诉人给付被上诉人转移财产160000元。一审法院认定上诉人私自转移财产和第三者事实不清、证据不足。

首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复印件。”根据该规定，视听资料具有证据效力，但必须符合以下条件：一是该视听资料是通过合法手段取得的，即具备合法性。二是视听资料必须无疑点，即具备真实性。三是有其他证据佐证。关于本案，一审法院仅凭被上诉人提供的二张录音光盘就草率认定上诉人有第三者，证据力极为薄弱，仅凭借录音证据一个孤证来推断第三者的存在和16万巨额财产的转移，实在过于草率。微山县人民法院《质证笔录》也仅能证明录音光盘的男子声音是上诉人杨甲男。除了二张录音光盘再无其他证据加以佐证，如此认定令上诉人难以接受。

其次，上诉人只是微山县农业局的一个普通技术人员，工资不高（每月收入为1848.06元），收入有限，上诉人为了购置银都小区的商住房至今尚有8万余元的借款。一审法院不考虑客观实际和法律精神，仅凭被上诉人提供的二张模糊不清的录音光盘来草率认定上诉人有第三者和把夫妻共同积蓄20万元给付第三者，上诉人根本不能接受。除此二张模糊不清的录音光盘，被上诉人未向法庭提交任何证据。上诉人没有隐藏、转移、变卖夫妻共同财产，结婚数年的积蓄全部用于购置银都小区的房子，至今还有8万元债务没有偿还，谈何20万元的积蓄？！

四、一审法院判决的遗漏问题：

一审法院在庭审调查中,审查和询问上诉人和被上诉人家庭共同财产问题时涉及：

1、车牌号为鲁B211515吉利熊猫小轿车一辆；

2、位于银都小区的商住房一套（面积125平米，外加车库和阁楼）；

3、价值20万余元的股票。

一审法院《庭审笔录》第7页：“？原被告有无共同财产？原告：银都小区房产1套，户主是刘某某；车牌号为鲁B211515吉利熊猫小轿车1辆，车主是刘乙女；齐鲁证券公司开的20万元的股金-----被：吉利熊猫轿车于2009年已经卖了-----”

一审诉争的夫妻共同财产，车牌号为鲁B211515吉利熊猫小轿车，在一审庭审调查中审查和询问时，双方均以认可。但遗憾的是就此部分的财产分割，一审法院并未作出处理。

此三项家庭共同财产一审法院在判决中竟然没有提及？！在判决中没有对上述夫妻关系存续期间的夫妻共同财产做出裁决。

法律规定：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见182条：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

以上代理意见请法院考虑并予以采纳。

此 致

济宁市中级人民法院

        代理人：罗海良
                                 山东汇贤律师事务所
                                    2011年11月5日