用人单位以劳动者过错为由单方解除劳动合同的风险

——国内某大型超市辞工潮

基本案情：

2018年期间，各种因素的交织导致某连锁超市被另一连锁超市收购，完成收购后的新公司为了替换原超市的职工，陆续将原职工调离原工作地点，转去新的工作地点，并限定了到岗报道时间。部分职工不同意调离原工作地点和原工作岗位，未在规定时间前去新工作地点报道，新公司便以职工违反规章制度为由单方面与部分职工解除劳动合同，引发了大量诉讼维权案件。小张是该公司某市A区某门店的财务，公司要求小张从A区调往B县，小张不同意，并以身体不适为由向公司请病假，公司在限期要求小张到B县到岗无果后，与小张解除了劳动合同。小张委托本律师帮助维权，该案经过劳动仲裁、一审、二审，均认定用人单位违法解除劳动合同，判令公司支付小张经济赔偿金。

庭审焦点：

公司方的主要观点：根据双方签订的劳动合同，约定了小张的主要工作地点为泰州地区，且公司根据经营情况需求有权调换员工的工作岗位和工作地点，员工应无条件配合。公司将小张从A区调往B县，是依据双方的劳动合同约定处理，小张拒不配合，不去新地址报道，就属于旷工，根据公司规章制度规定，连续旷工3天以上，就属于严重违反公司规章制度，公司据此解除劳动合同，不需要支付赔偿金。

职工方的主要观点：劳动合同法规定变更工作岗位和工作地点，必须遵循协商一致的原则，用人单位不能单方强行变更，小张拒绝变更工作地点，并且向公司请了病假，因此小张不属于旷工。公司的规章制度没有经过民主程序制定，没有对职工进行有效公示，解除劳动合同没有通知工会，因此公司解除劳动合同的依据和程序均违法，属于违法解除劳动合同，应该支付小张赔偿金。

法庭裁判：

法院认为，认定用人单位解除劳动合同是否合法，应当从劳动者有无违反规章制度的事实、用人单位解除有无法定或约定的依据、解除程序是否符合法律规定等方面进行考量。结合全案分析，最终法庭采纳了职工方的意见，认为小张未去新地址报道不属于旷工，同时用人单位解除劳动合同的依据和程序均不合法。

律师分析：

本案系一起影响较广的系列案件，涉及劳动者人数众多，也是众多企业面临员工存在违反规章制度想单方解除劳动合同时需要特别重视的一类案件。对于劳动者而言，在遇到企业刁难或者辞退时，要不卑不亢，有理有节，收集并保存好各项证据，勇于维权，善于维权，及时维权。对于企业而言，尤其是在目前新冠肺炎疫情形势下，企业有一些管理和变化确实需要职工理解和配合，但是不乏有不服从安排管理的职工，或者说有一些职工本身就有一些违反公司规章制度的行为，给公司带来了损失，在劳动合同未到期且职工不愿主动离职的情况下，如果公司想要单方解除劳动合同，一定要特别注意解除劳动合同的依据以及程序的合法性，必要时聘请专业律师作为企业法律顾问全程参与处理，以防范违法解除劳动合同所带来的赔偿风险。

   下附本案代理词（律师咨询电话15850886482）

代理词

尊敬的仲裁员：

申请人与被申请人劳动争议纠纷一案，经申请人张某某的委托和江苏奕俊律师事务所指派，由本律师担任申请人张某某的代理人，现就本案发表如下代理意见：

一、被申请人违法解除劳动合同，应支付申请人经济赔偿金

1、被申请人解除劳动合同所依据的规章制度缺乏民主性和公开性，是无效的规章制度，对申请人没有约束力。

①规章制度未经过民主程序制定。《劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

被申请人提供的规章制度PPT截图的内容直接涉及劳动者切身利益，被申请人提供的是学习照片和签到表，而非制定该规章制度的相关影视资料，该规章制度如何制定产生，被申请人未提供任何证据。退一步讲，即使是被申请人集团公司的规章制度，也应提供证据证明集团公司制定该规章制度经过了民主程序，另外该规章制度也不能直接在本案中适用，在被申请人公司仍然要经过民主程序讨论通过，必须充分尊重公司职工的意见，只有职工实质参与才能体现民主程序精神。

②规章制度未依法进行公示，最起码对于申请人本人来说，被申请人未进行公示或者告知，申请人对于该制度的制定时间、内容等完全不知情，被申请人庭审陈述组织了全体职工学习，也提交了培训的签到表和照片，但是并不能从照片就能得出被申请人提供的规章制度截图就是培训的内容，该PPT截图对于被申请人来说随时可以制作，该且职工签到表中并没有申请人的名字，如果是申请人拒绝参加，应该是和其他未到场的员工一样，签到表中有参会人员名字但是没有签字，签字栏显示为空白。实际上是被申请人在培训该规章制度时根本没有将申请人列为受培训对象，因此没有通知申请人，所制定的职工签到表名单中也自然没有申请人的名字。被申请人庭审中也陈述因为申请人没有签上岗确认书所以签到表中没有申请人的名字，既然签到表中都没有申请人的名字，被申请人又怎会通知申请人参加培训？

另外从公示的方式上来看，被申请人的公示方式也极不合理，流于形式，规章制度的条款并非一两条，众多条款只凭一次PPT的展示，不可能让员工全部记住，从目前的证据来看，被申请人的员工并没有被申请人所称规章制度的任何书面材料，根本达不到让员工充分知晓并能按条款适用的目的。

2、被申请人提交的规章制度内容对于申请人来说既不合理也不公平，且结合本案实际情况也不具有可操作性，申请人并未违反规章制度的规定。

①制度中对于解除劳动合同的规定不明确，随意性较大，另外对于申请人来说，也不公平，旷工三天就可以解除劳动合同，没有约定合理宽限期，且制度中也没有对申请人违反规章制度造成的损失达到何种程度构成“重大损失”进行明确规定，被申请人更没有举证证明申请人“旷工”期间给被申请人造成了如何的“重大损失”。

②被申请人在《解除通知书》中陈述申请人旷工达十日之久，不是事实。申请人自2018年8月1日-10月期间起，因为右手手指伤情严重需要休息，一直在向被申请人履行请假手续休病假，申请人庭审中也提交了请假单，有被申请人处店长的签字。被申请人也认可申请人从2018年8月1日-2018年9月20日履行了请假手续并得到被申请人批准，处于休病假状态，请假单中这段期间申请人是分三次请假，但是批准签字只有一个，是三次一起批准的，完全可以看出被申请人处请假是可以先提交请假手续，提出请假申请，事后再由被申请人批准，批准的时间最起码在事后一个多月都是有效的。被申请人完全知晓申请人的病情，也承认申请人9月25日至10月8日期间履行了请假手续但没有批准，但是被申请人并未对不批准申请人之后的病假申请说明理由并提供证据，申请人按照之前的请假惯例，已经处于休病假期间，并不是旷工。

③被申请人要求申请人限期回岗违反合同约定，同时也不符合常理，不具有可操作性，无法作为解除劳动合同的理由。

首先看2018年9月26日的通知，该通知要求申请人于规定时间去B县门店报到，距离申请人原先上班的地点有七八十公里，完全变更了申请人的工作地点，申请人的家庭关系均在泰州市A区，自己也在A区居住，从A区门店变更到B县门店对申请人正常的生活影响极大，构成对劳动合同的变更，被申请人擅自变更劳动合同，属于违约在先。

其次，2018年9月26日的通知内容显示，被申请人是2018年9月25日下班时电话通知申请人第二天到B县门店报到，完全没有给申请人核对真实性的时间，然后又要求申请人接到通知后于2018年9月28日赴B县门店报到，通知是9月26日作出，但并没有直接由申请人本人签收，而是寄放于申请人居住小区的丰巢信箱内，申请人是9月27日才收到取件信息，28日才拿到该通知，实际收到时就已经超过了被申请人要求的报到时间，没有给申请人任何的准备时间和沟通时间，极其的不符合常理，不具有可操作性。

最后是2018年10月2日的通知，该通知申请人并未收到，没有由申请人本人签收，同样是寄放于申请人居住小区的丰巢信箱内，申请人不知道是何快递，且处于法定节假日期间，没有及时取件导致该快递一直未能领取，应该说这一份通知对申请人没有完成送达，且该通知寄送时间系法定节假日，法定节假日不得强制加班，申请人即使收到也可以选择不加班，无论是节假日休息还是休病假都是正当的，并不能因此认定申请人旷工。

综上，从被申请人发出的解除合同通知书可以看出，被申请人在处理申请人回岗的问题上，违约在先，擅自变动工作岗位和工作地点，同时通知发出的时间和要求申请人报到的时间相隔都极短，而且处于法定节假日和申请人休病假期间，被申请人仍然据此解除劳动合同，既不合法也不合理。

3、用人单位解除劳动合同程序不合法。

被申请人解除劳动合同未经工会讨论决定，《中华人民共和国劳动合同法》第43条规定，用人单位单方面解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中被申请人仅仅提供一份其单方制作的通知泰州市总工会的材料，没有就是否送达、何时送达进行举证，现有证据无法看出泰州市总工会有没有收到该通知、何时收到该通知，而且被申请人也未提供原始的工会讨论记录的证据。

4、申请人存在限制解除劳动合同的情形。

《中华人民共和国劳动合同法》第42条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：。。。（3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的。”

本案中，申请人于1996年开始工作，从2004年开始在被申请人处工作，其实际工作年限超过20年，在本单位工作年限为十年以上十五年以下，根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，申请人应享有12个月的医疗期。本案中，申请人因为手指伤情严重需要休息，并有正规医院医嘱、病历和医药费发票，应依法享有医疗期，在此期间，用人单位不得随意与其解除劳动合同。

 二、用人单位违法解除劳动合同，按照规定应当支付经济赔偿金

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

以上代理意见，仅供仲裁庭参考，望采纳。谢谢。

                                          代理人：赵勇 律师