案情介绍：

律师辩护方向和辩护意见：

总览全案，律师决定从犯罪主体和偷逃税款计核上入手作罪轻辩护。

一、本案应认定为单位犯罪。

（一）被控行为完全符合单位犯罪的特征

1、NOVA公司是真实、合法注册并存续的公司，这一事实已经得到侦查机关所移送证据的充分证实。

2、无论在法律上、还是事实上，被告人都是NOVA公司的股东、董事，是公司的负责人。与另一股东、董事一样，可以独自决定公司采购和生产的事务。

3、本案证据不能证明被扣碎钻为被告人个人所有，反而充分证明属于NOVA公司。

4、被告人、NOVA公司等均认同或者证实，被扣碎钻的未来获利属于公司而不属于被告人个人。

因此，被控行为从外在形式上虽然表现为被告人独立实施的行为，但本质上是以NOVA公司负责人身份实施的职务行为，并得到了公司、其他股东等的确认，体现的是公司意志，获利也归属于公司，该行为在性质上属于单位行为，若构成犯罪，应认定为单位犯罪，而被告人则可能以直接负责的主管人员的身份承担相应的法律责任。

（二）将本案被控行为界定为涉嫌单位犯罪，符合我国刑事司法实践。

对境外（含外国）公司、企业或组织能否认定为刑法上的单位，关键在于有无确实的证据证明其存在的真实性和合法性。如果有证据证明系境外合法存在的公司、企业或组织实施有关犯罪行为的，应对其直接负责的主管人员或直接责任人员追究单位犯罪的刑事责任。如果经侦查所获得的或境外公司、企业、组织提供的证据、材料，无法证明行为人系以单位身份实施犯罪行为的，或者无法证明境外公司、企业或组织具有合法存在的主体资格的，对行为人所实施的严重危害行为应以个人犯罪论处。

全国各地司法机关实践中也遵循上述做法，例如上海2002年出台的《上海市高级人民法院刑庭 上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答》。

理论界持有上述主流观点的也较多，比如《中国检察官》2008年第11期刊登的《境外企业能否成为我国单位犯罪主体以走私犯罪案件为分析视域》。

结合本案的具体情况，NOVA公司的设立存续均真实、合法，其在大陆的经营活动具备合法性，可以以自己的名义开展经济活动，可以独立承担法律责任。被告人在公司中的地位是负责人，本案证据足以证明其被控行为是职务行为，因此，已经具备准确地将个人行为和公司行为区别开来的充分条件，依法律的规定和实践应当作出本案被控行为的主体是单位的结论。

（三）从另一个角度来审视本案，认定为个人犯罪将违反“罪刑相适应”的刑法基本原则，导致严重的司法不公。

1、依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。该司法解释对于如何否定单位犯罪的定性而认定为个人犯罪作出了明确的标准。反观本案，没有证据可以否定被控行为的单位性质，不能认定被告人的行为为个人犯罪行为。

2、不能以NOVA公司的注册资本为理由，否定被控行为的单位性质而将其认定为个人犯罪。

（1）内地法律没有确定可以注册资本多少为衡量境外公司是否可以成为单位犯罪中的“单位”的标准。

（2）司法实践没有以注册资本为条件来确认是否为单位犯罪中的“单位”，相反，是以有无确实的证据证明其存在的真实性和合法性为基本条件。

（3）若仅仅以NOVA公司注册资本为由，就迳行否定其单位犯罪性质，不仅缺乏法律依据，而且会导致被告人得到显然差别巨大的量刑。在被告人的行为实质上完全符合单位犯罪特征的情况下，仅仅以注册资本为理由认定为个人犯罪，将严重违背“罪刑相适应”的刑法基本原则。

二、控方关于偷逃税款的计核法律依据错误，且其提交的鉴定结论有重大瑕疵，导致计核的偷逃税款错误。

（一）本案中，计核偷逃税款应当依据法律的规定以成交价格为基础审核确定完税价格。

根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十六条，涉嫌走私的货物能够确定成交价格的，其计税价格应当以该货物的成交价格为基础审核确定。该办法第十七条规定，“涉嫌走私的货物成交价格经审核不能确定的”方能“按其他合理方法确定价格”；根据第十九条，涉嫌走私的“珠宝制品”应当按国家定价或者国家有关鉴定部门确定的价值核定其计税价格。本案涉嫌走私的是“碎钻”，属于原材料，而非珠宝制品。

本案中，鉴定结论是根据第十七条、第十九条的规定确定计税价格并计核税款的。但检察机关移送起诉的指控证据可以证实被扣碎钻并非珠宝制品，而且，有证据证实其成交价格，显然，以成交价格之外的其他方法确定计税价格没有法律依据。

根据《中华人民共和国进出口关税条例》第十八条，进口货物的完税价格应以成交价格以及该货物运抵中华人民共和国境内输入地点起卸前的运输及其相关费用、保险费为基础审查确定。因此本案涉嫌走私的货物在具有卖方正式发票及运输合同的情况下，依法应当以成交价和运输费审定完税价格，而不应当通过鉴定确定。

（二）用作鉴定结论的《检验报告》存在若干重大瑕疵。

首先，《检验报告》评估的市场价格包含了利润、销售费用、关税及进口环节税等在内，如果以评估的市场价格为基础计核偷逃税款，一方面不符合《中华人民共和国进出口关税条例》第十八条关于确定完税价格的规定，另一方面，又重复计算了关税及进口环节税，因此得出的数额比应计征数额要大。

其次，钻石的价值与品质需要综合衡量重量、色泽、净度与切工。在查获的60包碎钻中，重量在1-7分，个别为8-10分；颜色有咖啡色、黑色和白色三种；净度级别有的为SI-P,有的为I-J。从60包近三万五千颗碎钻中抽取5包样品中各5粒进行检测，是否取样过于简单？有何依据或理由？

最后，白色碎钻评估值分别为167万和83.8万是如何得出的，应当有一个合理的计算方法或推导过程。

在走私普通货物犯罪中，偷逃税额的准确核定关系到准确量刑，也是罪责相适应原则的具体要求，因此在计核的法律依据错误，鉴定结论存有重大瑕疵的情况下，以《检验报告》评估的市场价格来确定偷逃税额实在不是法律要求的公正做法。

三、本案被控行为的特殊性，在量刑时需要考量。

本案被控行为涉嫌走私，但与一般的走私行为有不同之处，按照我国对加工贸易免征关税的法律规定，无论是NOVA公司还是被告个人都不会因为涉嫌走私行为获得偷逃税款的利益。根据被告人的陈述，其主观上并不是以经济利益为目的，而是贪图高效、便捷，从现有证据反映出来的NOVA公司的运作流程，其确实也根本没有进行走私的必要。所以，从此点来讲，被告人的行为应当于一般的走私行为进行区分，而且，这也充分反映出被控行为的主观恶性是非常小的。在量刑时应当予以充分考虑。

小结：本案应认定为单位犯罪，且偷逃税额的计核存在错误，请合议庭结合本案实际情况及辩护人的上述辩护意见，依法判决。

案件的审判结果：

一审判决认定NOVA公司犯走私普通货物罪，被告人作为直接责任人被判处二年有期徒刑，缓刑三年，并处罚金三万元。

深圳市检察院不服一审判决，提起抗诉。后广东省检察院撤销了抗诉，一审判决生效。

相关法律条文：

刑法

第一百五十三条 【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
　　（一）走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。
　　（二）走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
　　（三）走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
　　对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释

    　第十条　单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定的各罪以及走私国家禁止进口的固体废物的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别依照本解释的有关规定处罚。

　　单位犯走私普通货物、物品罪以及走私国家限制进口的可用作原料的固体废物的，偷逃应缴税额在二十五万元以上不满七十五万元的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在七十五万元以上不满二百五十万元的，属于情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑。