律师观点分析

　　一、基本案情：

　　王XX等38人涉嫌电信诈骗罪于2018年9月7日被玉环XX公安局刑事拘留，2019年1月起诉至玉环XX人民法院，玉环XX人民检察院指控王XX涉嫌诈骗9万元，量刑建议为：判处有期徒刑三年四个月至三年十个月，并处罚金4万元到六万元。

　　二、律师辩护意见

　　(一)、辩护人对公诉机关指控被告人王XX构成诈骗罪没有异议。

　　(二)、公诉机关对本案被告人王XX犯罪数额的认定存在部分事实认定不清、证据不足。具体理由如下：

　　1、公诉机关认定被告人王XX诈骗9万余元，其中包括杨XX等15人共计20800元，其他的仅有被告人王XX及其老板聂XX及张X等人的供述，并未与受害人核实也没有相关受害人的报案信息。而且起诉书上列明的15个被害人中的部分受害人的受骗数额与证据材料也不符，杨XX为1454元、张X一为1964元、宋XX1994元、周某某354元、李XX被诈骗的微信号并非被告使用、朱X1834元、郑XX1954元、禤某某1994元与证据由于公诉机关未能举证相应的被害人的陈述予以相互印证，因此，对于被告人王XX的具体诈骗数额的认定证据未达到确实、充分。

　　2、根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构造为：行为人非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。而本案中被害人的基本要素不清。就本案来说，王XX到底是骗取了谁的财物?被害人是男的还是女的?是哪个地方的?王XX到底说了什么话才让被害人上当?这一系列被害人被骗的基本要素都带上问号，就目前证据无法认定。

　　例如，某凶杀案件，被告人承认杀了人，但警方没有查明受害人是谁;什么时间地点;使用什么工具;尸体在什么地方?能定罪吗?《刑事诉讼法》第四十六条规定：对一切案件的判决都要重证据，重调查研究，不轻信口供，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

　　3、公诉机关用以指控被告人的证据仅仅是公司的财务表格、微信转账记录及各被人的供述，但这些仅仅是进行材料堆积这些证据无法形成有效证据链，根据《刑事诉讼法》第53条：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处于刑罚。”该条的立法原意是：防止夸大及滥用被告人的供述，这里的供述除了被告人本人以外还包括同案犯的供述，如果只有被告人本人及同案犯的供述就能定罪量刑的话，那么在实践中容易造成违法取得口供，不利于保护嫌疑人的合法权益。而且同案犯的口供并不能转化成证人证言，被告人供述只是刑诉法规定的证据之一，在共同犯罪中，虽然同案犯的供述对其他人有一定证明作用，但这种证据在没有其他证据加以印证时，并不能作为认定事实的依据，何况同案犯之间有着更直接的利害关系，极有可能出现转嫁罪责，互相推诿的情况。因此，结合到本案，如果仅凭被告人口供就认定诈骗数额明显属于证据不足。诈骗犯罪的关键证据是被害人的陈述，没有被害人的陈述及报案记录，如何确定当事人是否被诈骗，以及是在受到欺骗的情况下处分了财产，办案单位不能依靠自己的主观想法进行推定。

　　4、本案是利用销售产品的方式进行诈骗进行活动，不同于其他电信诈骗案，本案中被告人给被害人提供了产品，受害人取得了财产，辩护人认为应以受害人受到的实际损失作为被告人的诈骗数额。

　　“客观上有经济价值、对相对人有主观价值”的犯罪成本，能给相对人带来财产性利益的犯罪成本应当从诈骗犯罪数额中予以扣除。

　　被告人给被害人提供的手机、手表都是可以正常使用，客观上必然是具有经济价值的，同时对于相对人来说也可以通过“变现”等手段来弥补受损金额，否则，如果按照被害人支付的全部款项计算诈骗数额，那么在被告人返脏的情况下，受害人就会从中获取利益，因此应当从诈骗犯罪数额中扣除被害人所获得的财产的价值。

　　(三)、本辩护人认为被告人王XX在整个犯罪活动中，所起的作用较小，应认定为从犯。具体事实与理由如下：

　　1、根据刑法规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。刑法规定的首要分子是指在犯罪集团中出谋划策，计划安排犯罪，指挥其他集团成员实施犯罪活动的人，犯罪集团成员犯罪行为产生的利益往往归属于首要分子。因此，集团所犯的全部罪行都在首要分子的主观犯罪故意之中，也都是在他的组织、领导、指挥之下实施的，理应对集团所犯的全部罪行承担刑事责任。本案中被告人王XX并非首要分子，在本案中并未起到主要关键作用，也未在犯罪集团中出谋划策，更未计划安排和指挥其他人员犯罪，被告人王XX仅仅只是协助打打电话，所起的作用相对较小，被告人王XX的所有行为均在聂XX、张X、等人指挥、领导下开展的，公诉人按照首要分子定罪处罚，明显违背了刑法罪责刑相适应的原则，对被告人王XX来说是有失公平正义。

　　2、本案的被告人是在受到聂XX、张X等人的教唆下犯罪的，因此也应该认定为从犯。

　　教唆犯，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人，即构成教唆犯。教唆罪的特征是教唆人并不亲自实施犯罪，而是教唆其他人去实施自己的犯罪意图。

　　本案中通过各被告人的供述，可以证实聂XX及张X等人每天都会给被告人开会，传授犯罪方法，教唆被告人进行犯罪。

　　3、被告人所在的哈尔滨XX公司具有一定的组织结构，最顶层为老板聂XX、张X、管理层金某某、许XX、郭某某、张X二、王XX等人，另有负责财务及兑奖的客服以及负责发货的人员，最底层是被告人等销售人员。

　　(四)、被告人王XX是初犯、偶犯，之前无违法犯罪记录，表现一贯良好，且参与时间不长，获利也不多。主观恶意不大，只是因一时贪念以及对法律的无知，参与了诈骗。

　　(五)、被告人王XX在归案后，能如实交代自己的犯罪事实，认罪态度较好，庭审中，能当庭自愿认罪，又有悔罪表现，依法可以从轻或减轻处罚。

　　(六)、本案中被告人王XX犯罪前表现一贯良好无任何违法犯罪记录，其本质并不坏，其之所以走上犯罪道路，主要原因在于对法律认知的不足和对自己行为理解不深，对其从轻处罚并经国家劳动教育后不致再危害社会。

　　(七)、被告人的家属愿意代替被告人进行返脏及缴纳罚金。

　　综上所述，被告人王XX系从犯，自愿认罪，确有悔罪表现，且主观恶性小，社会危害性较轻，对其从轻处罚教育改造后不致再危害社会，因此，请求法院对被告人判处三年以下有期徒刑。

　　三、裁判结果：

　　玉环XX人民经过审理，采纳了律师的辩护意见，判处王XX有期徒刑二年三个月，并处罚金二万三千元。