李旭峰律师

案情介绍：

    林某在2009年时，被当时风靡一时的xx通手机软件传销活动蛊惑，参与其中，当时被侦查机关决定刑事拘留（未予执行），2013年1月，林某在办理出境手续时，被公安机关执行拘留。
    李律师接受林某近亲属委托后，通过会见及调查取证，认为林某只是通传销活动的受害者，并不构成组织、领导传销活动罪，在公安机关提请检察院批准逮捕时，李律师依照新刑诉法的规定，向检察机关提出法律意见。
    检查机关经过认证审查并采纳了李律师的意见，对林某作出不批准逮捕决定，目前，林某的强制措施已转为取保候审。

案情分析：

                 法 律 意 见 书
茂名市人民检察院：
    广东鸿基律师事务所接受犯罪嫌疑人林XX近亲属的委托，指派李旭峰律师担任其涉嫌组织、领导传销活动一案的辩护人。通过会见及调查，辩护人对案情已有充分的了解。现就侦查机关对林XX提请你院批准逮捕提出以下辩护意见，供贵院审查时参考： 
     一、林XX的行为不构成犯罪。
     1、林XX在“xx通国际科技有限公司”被查处前，并不知晓该公司涉嫌非法传销，没有犯罪故意。
      xx通公司之所以能在短短两三年时间，发展至全国性的传销组织，其下各级代理商13.5万人，正是因为其披着合法外衣，以高科技噱头大肆炒作，犯罪手段高明，隐蔽性极强。该公司于2011年3月被江苏省镇江市京口区人民法院一审认定为非法传销组织，但在该公司2009年7月被正式查处前，众多政府机关及官方媒体都曾受其蒙蔽：该公司法定代表人戴兵（真名施永兵）曾作为国内60名新兴企业家之一随胡锦涛总书记出访“金砖”四国；该公司赞助举办了2009年公安部电视文艺晚会《万家灯火平安夜》，中央电视台一套节目播出该晚会时，“xx通国际科技有限公司”的名称赫然出现在晚会结尾的滚动字幕中；该公司在2009年4月27的《人民日报》上刊登了整版理论性广告，着重介绍该公司及其软件的性能、营销模式；2009年3月30日，该公司设立“xx通慈善文化基金”并向中国扶贫基金会组捐款1000万元，施永兵于4月1日在中国扶贫基金会成立20周年表彰活动上获得国家领导人贾庆林、回良玉的接见。另外，xx通公司还在全国各地报刊、杂志等媒体不断投放广告，其官方网站上对上述各项政治光环大肆渲染。虽然期间存在质疑的声音，但面对媒体及工商部门的质疑，xx通公司敢于高调回应，甚至起诉。该公司就曾策划在广西玉林对玉林市工商局提起行政诉讼并获一审胜诉（该案直至xx通公司案发后才二审改判）。
虽然现已查明没有任何广告商在xx通公司投放广告，其发送到代理商手机上的广告均为无主广告或虚假广告，其支付给代理商点击广告的利润实际来源于后加入代理商的加盟费用。但是，在xx通传销组织垮塌前，在媒体的炒作及官方的助威下，林XX作为世纪通传销组织金字塔底层的一名普通代理商，对于该公司精心设计的骗局这样的核心机密根本无从得知。林XX曾是报社记者，深知报刊杂志对虚假广告的审核制度，连人民日报这种中央媒体都对xx通公司大肆宣扬，林XX对该公司的运作模式的合法性及盈利前景早已深信不疑。可以说，林XX只是全国13.5万受害者之一。
    组织、领导传销活动罪的主观构成必须是直接故意，但侦查机关却没有任何证据证明林XX明知世纪通公司的运作模式是骗局仍参与其中。林XX无犯罪故意，不构成犯罪。
      2、林XX的行为不符合组织、领导传销活动罪的客观构成要件
      林XX于2008年底以4496元购买了五张软件卡后，成为该公司的普通代理商， 2009年1月12日，林XX按xx通公司的要求，登记注册了“茂名xx通信息咨询服务部”（个体工商户），期间发展了吴XX、林XX、林XX、姜lxfls.cn四名下线代理商，除此四人，其名下有近百名下线代理商均为上线曹家敏为提高林XX和自己的代理级别而发展并安插在林XX名下。2009年7月，在得知xx通公司被查处后，林XX已第一时间注销工商登记并自费返还了吴坤忠等人的加盟费。
    根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条“ [组织、领导传销活动案(刑法第二百二十四条之一)]组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。”的规定，林XX的行为尚未达到追诉标准，不符合该罪构成的客观要件。理由如下：
    首先，xx通公司是一个全国性的传销组织已无疑议，但在林XX之上还有市级、省级、区域等多级代理，按全国13.5万代理商计算，与林XX级别相当，下线超过100人的代理商至少过千人。林XX显然不是该公司的组织、领导者。
    其次，如果将林XX所设立的“茂名xx通信息咨询服务部”认定为一个独立的传销组织或xx通的分支机构，目前也没有证据证明林XX“组织、领导”的代理商层级在三级以上。
      因此，无论从哪方面看，林XX的行为都不能认定为传销活动的组织、领导者，更不能认定为犯罪。
      3 、组织、领导传销活动罪由2009年2月28日公布并实施的《刑法修正案（七）》设定，而本案主要的涉案在该修正案实施之前已实施完毕，包括林XX设立“茂名xx通信息咨询服务部”并发展吴坤忠等下线等行为。根据从旧兼从轻的原则，即使林XX的行为符合该罪的犯罪构成，也不应认为是犯罪。
     二、退一步讲，即使林XX有犯罪嫌疑，对其也无需执行逮捕。
     1、林XX没有故意犯罪前科，所涉嫌的也并非可判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪，不属于刑诉法第七十九条所规定的应当逮捕情形。
     2、林XX所涉非暴力性犯罪且一贯表现良好，对其采取取保候审措施，足以防止发生刑诉法第七十九条所列举的（一）至（五）项社会危险性。
     3、林XX主动投案，如实反应案件事实，应认定为自首。犯罪情节轻微且有自首情节的，依法应从轻、减轻或免除处罚。根据刑诉法第五十一条第一款（一）项之规定，因林XX的行为即使构成犯罪，也极可能判处拘役或免除处罚，可以对其采取取保候审或监视居住措施，无需执行逮捕。    
     4、林XX年过半百，患有高血压、肾结石、心脏病等多种疾病，长期关押必将加重其病情。在本案存疑的情况下，应审慎处理，优先考虑不予批捕。
    综上几点，恳请贵院依法对犯罪嫌疑人林XX作出不批准逮捕决定。   
    以上意见请充分考虑并予以采纳。谢谢！                         
                                  广东鸿基律师事务所
                                律师:李旭峰
                               二O一三年二月二十五日