案情简介

被告人：张某，男，1990年出生，汉族，文化程度大学，住黑龙江省大庆市某区。

被告人张某原为湖南省长沙市某信息科技有限公司市场部一部二组业务员。该公司系由徐某某注册并实际经营管理。徐某某先后注册成立包括某公司在内的四家公司，并由其中的两家公司A公司、某公司作为其他两家公司驰骋公司、B公司的代理公司通过引诱的方式对外招揽投资者到湖南某交易中心、某（大庆）产权交易所投资“现货原油”，并故意隐瞒客户亏损即为公司盈利的“对赌”真相，故意向客户发送与实际预测市场行情相反的指导意见，造成客户巨额亏损，并最终非法占有客户亏损及高额手续费。

二、争议焦点归纳

1.对本案犯罪事实如何定性？

2.对被告人张某犯罪数额的具体认定？

三、争议焦点分析

（一）本案事实是否符合诈骗罪的犯罪构成要件？

意见分歧：

1.法院审判过程中认为，本案各被告人具有非法占有的主观故意和虚构事实、隐瞒真相等客观行为，且上述行为与客户损失之间有直接因果关系，符合诈骗罪的构成要件。

2.审判过程中有多位辩护律师对于法院的定罪罪名持不同意见，认为被告人主观上因信任交易平台开展经营活动，主观上没有诈骗故意，客观上以“现货”交易为名实际进行了期货交易，行为客观上构成非法经营罪。

本人评析：

笔者赞成法院对于本案犯罪性质的相关认定。

按照刑法理论的通说，诈骗罪的客观构成要件的内容是，行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。一个行为是否成立诈骗罪，首先应当直接以上述要素为依据。本案中，被害人将资金投入交易平台，并进行相关决策等一系列对财产的处分行为都与被告的欺骗行为之间具有直接因果关系。而且被害人最终也因这一系列的处分财产行为导致巨额亏损。相反，被告人因被害人的亏损直接取得相应的财产。因此，从案件基本事实来看，本案完全符合诈骗罪的构成要件。

至于本案是否应认定为非法经营罪，笔者认为即使本案符合非法经营罪的构成要件，但在本案同时符合诈骗罪的前提下也属于想象竞合的情形，应择一重罪定罪处罚，即应当认定为诈骗罪定罪处罚。因此法院的认定同样没有问题。

实际上，本案是否构成非法经营罪还是存在疑问的。按照非法经营罪的相关法律规定来看，该罪侵犯的法益为社会主义市场经济秩序，并且只有在违反国家规定严重扰乱市场经济秩序的情况下，才能认定为非法经营罪。本案中被告人违反国家规定经营期货，因此其违法国家规定这点显而易见。但是，本案是否事实上严重扰乱了市场经济秩序呢？笔者认为，结合本案特殊的具体情况，此点恰恰很难认定。

本案中，会员公司与交易所实际上是一个天然的利益共同体，会员公司只有借助于本案“对赌”的事实状态才能够有效行使本案中的诈骗手段非法获取被害人财产。而要维持此种“对赌”的事实状态又必须依赖交易所所制订的一系列规则，以此维持这种交易体系的封闭性。因为只有维持此交易平台与外部体系之间的相互隔离，保证此种体系无法将实物商品引入体系内，才能使得交易体系维持“货币对赌”的利益关系。否则，事实上无法形成会员公司与客户之间相互“对赌”的利益关系。换言之，本案此种“对赌”的利益状态表明了本案交易平台实际上是具有封闭性的。也恰恰因为此点决定了本案犯罪事实并不会对开放的市场经济秩序造成实质性的影响。进而，本案很难认定为非法经营罪。

（二）本案中盈利金额和手续费是否应从犯罪数额中扣除？

意见分歧

本案中，对于被害人的盈利金额和手续费是否应在诈骗数额中予以扣除的问题，存在意见分歧。对此，多数辩护律师提出应当扣除，但法院认为不应当扣除。法院虽明确了其观点，但并未给出实质性的理由。

本人评析

笔者认为法院的结论值得赞成，但在说理论证部分容有加强的必要。

就被害人的盈利金额而言，即使该盈利是在被告人的建议下取得，其亦不应当从诈骗数额中予以扣除。首先，该盈利金额系被害人的投资所得，并非被告人所给予；其次，被告人之所以愿意给出正确建议，并非基于良心发现，而是给被害人一点诱饵，为了进一步骗取被害人的财物做铺垫。被告人此举与其在诈骗成功后积极退赃的行为不可同日而语。因此，将被害人盈利金额从犯罪数额中予以扣除的观点没有相应的法律依据以及充分的法理基础。法院对此观点不予采纳适用法律没有错误。

就手续费是否应从诈骗数额中扣除的问题，本人亦赞成法院给出的结论。从表面上看，被害人对于须支付一定比例手续费此点是明知的，但不能借此简单的得出结论。毋庸置疑，被害人愿意支付如此高额的手续费的意思表示是建立在其投资交易行为存在获利可能性的基础之上的，也就是说投资交易规则应该是公平公正的。因此，一旦被告人的行为被认定为诈骗罪，那么被害人对于支付手续费的表示也就当然应该随之认定为受到非法欺诈的。由此看来，将手续费一项从诈骗数额中扣除同样是没有法律依据的，法院的结论值得赞同。

四、结论

本案中对于相关争议焦点的认定，笔者大体赞同法院的认定结论。但是在对争议焦点的说理论证部分，法院对于辩护律师的有关不同意见，有时论证不够充分，有时甚至未有正面交锋直接一笔带过，此种现实状况显然还容有改进余地。换言之，笔者认为，对于辩护律师在争议焦点部分的不同意见，法院应当有义务，也应当有勇气直接、正面、详细且具体的呈现自己的观点。此点对于法治进步的意义不可谓不大。