河北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）冀民一终字第101号

上诉人（原审被告）：江苏某某建设工程集团有限公司。住所地，江苏省高邮市xx中路138号。

法定代表人：胡某某，董事长。

委托代理人：张某某，江苏石立律师事务所律师。

委托代理人：卞某某，该公司法务经理。

上诉人（原审原告）：沧州市某某房地产开发有限公司。住所地，河北沧州市某某大街146号。

法定代表人：朱某某，董事长。

委托代理人：曹某某，河北衡泰律师事务所律师。

委托代理人：杨某某，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：高邮市某某建筑安装工程有限公司。住所地，江苏省高邮市菱塘回族乡某某路北段。

法定代表人：李某某，董事长。

被上诉人（原审被告）：河北某某建设集团有限公司。住所地，沧州市某某大街100号。

法定代表人：张某某。董事长。

委托代理人：王立江，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：河北方某建筑工程集团有限公司。住所地，沧州市迎宾大道建业大厦2层。

法定代表人：许某某，董事长。

上诉人江苏某某建设工程集团有限公司与上诉人沧州市某某房地产开发有限公司、被上诉人高邮市某某建筑安装工程有限公司、被上诉人河北方某建筑工程集团有限公司、被上诉人河北某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏某某建设工程集团有限公司与沧州市某某房地产开发有限公司不服沧州市中级人民法院（2008）沧民初字第39民事判决书，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏某某建设工程集团有限公司（简称某某公司）的委托代理人张某某、卞某某，沧州市某某房地产开发有限公司（简称某某公司）的委托代理人曹某某、杨某某，高邮市某某建筑安装工程有限公司（简称某某公司）的法定代表人李某某，河北某某建设集团有限公司（简称河北某某公司）的委托代理人王立江等到庭参加诉讼。河北方某建筑集团有限公司（简称方某公司）经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原审法院查明：2006年6月原告某某公司与第三人沧州市第三建筑安装安装工程有限公司（后更名为河北方某建筑工程集团有限公司）签订建设工程施工合同一份，由三建公司为某某公司承建某某首府小区二标段6号楼；2007年3月，某某公司与某某公司订立建设工程施工合同一份，由某某公司承建某某首府7号楼以及裙房工程、某某首府8号楼。以上合同为三建公司和某某公司通过招标中标后签订的合同，在沧州市建设主管部门备案。2007年5月6日，某某公司和沧州市第三建筑安装工程有限公司以及某某公司订立建设工程施工合同，工程名称为“某某首府住宅小区6号楼”，合同加盖某某公司和某某公司印章，某某公司并向第三人三建公司支付风险抵押金5万元；2007年3月，某某公司和二建公司以及某某公司订立建设工程施工合同，工程名称为“某某首府住宅小区7、8号楼裙房”，合同加盖某某公司、某某公司及二建公司印章。合同订立后，某某公司开始进行施工，实际施工工人为某某公司，其法定代表人为李某某。至2008年3月，原告与某某公司、某某公司因施工问题发生纠纷，某某公司撤出某某首府6、7、8号施工现场。原告主张，被告某某公司任命某某公司法定代表人李某某为工程项目负责人，在合同履行过程中使用了某某公司印章，因此某某公司和某某公司均与原告存在施工合同关系，二被告未按照合同约定的期限内将工程施工完毕，中途撤场，构成违约。某某公司为证实其诉讼主张，某某公司提供以下证据：（一）天诚公司与三建公司于2007年5月6日订立的“某某首府住宅小区6号楼”建设工程施工合同一份，合同约定的竣工日期为2008年8月1日，某某公司与二建公司、某某公司于2007年3月订立的“某某首府住宅小区7、8楼及裙房”建设工程施工合同各一份，约定竣工日期为2008年10月25日，以上两份合同的承包方加盖某某公司印章，由某某公司法定代表人李某某签字；（二）某某公司法定代表人李某某于2007年7月6日为某某公司出具承诺书，内容为：“因6、7、8号楼施工未按计划完成，现承诺在一个月余时间赶到原施工进展，若差距太大达不到原定计划，下月进度款暂不付，直至按进度到位，特此承诺。”（三）2007年9月4日，李某某为某某公司出具《关于某某首府7,8号楼进度计划调整说明》，主要内容是：“7,8号楼施工进度已经调整，若无特殊原因可在2008年1月20日前封顶，施工期间……，同时请求资金保障，特此说明。”（四）2008年2月20日，某某公司和监理单位沧州市渤海监理有限公司以及总包单位某某公司通知李某某施工队，内容是:“鉴于你施工队已决定停止6，7,8号楼施工并退场，且与2008年2月25日与我方约定七天内全部清场完毕，否则一切后果自负。”（五）某某首府临建交接单和临时设施款收据，均加盖某某公司财务专用章；（六）沧州市渤海工程建设监理有限公司证明：某某公司自2007年7月以来一再拖延工期，到2007年底应当完成六号楼主体结构，直至2008年2月5日砌体仍未完成，延误工期三十天内；承诺于2008年1月20日前封顶的7,8号楼，至2008年2月5日只完成十八层（全层32层），延误工期91天。欢声公司质证认为，对施工合同的真实性无异议，但李某某签字是在委托人处，合同上没有某某公司印章，某某公司并非合同主体：对临建交接手续无异议，但某某公司仅仅是作为现场临建财产所有人签署意见，首收据中显示临建财产交给了三建公司（方某公司），而并非交给新的承包人；承若书是李某某做出的，李某某不具备出具承诺的资格；2008年2月20日的通知时某某公司项目经理部做出的，不是某某公司出具的;某某公司不是施工合同主体，合同约定的期限不能约定某某公司；施工中银某某公司，三建公司与原告发生争议后被原告强令清场，撤场并非某某公司的主观行为，而在某某公司退场当日，原告与周洪某，张广某施工队签订新承包合同，说明原告已经进行了长期的策划；因沧州市渤海监理有限公司与原告存在合同关系，有共同利益基础，其出具的证明严重违背事实，对其真实性不许认可。某某公司质证认为：对施工合同和临建交接手续的真实性无异议，在实际施工中，某某公司将部分项目分包给某某公司具体施工；对李某某的承诺的质证意见与某某公司一致；李某某签字的施工进度计划调整说明，加盖的印证是某某公司某某首府7，8号楼项目部；原告2008年2月20日的通知没有送达某某公司，原告从未与某某公司约定七天内清清场完毕；监理单位与原告有利益关系，其证明中也存在许多主观意见，不符合证据规定，对其证明不予认可。方某公司和某某公司质证认为：对原告提供证据的真实性无异议。为证实其反驳主张，某某公司提供了以下证据：（一）被告于2008年2月25日委托天津袁海律师事务所向某某公司发出的关于继续履行合同的律师函;(二)从陈屯派出所调取的笔录，正式某某公司不是主动退场而是被强另退场（三）某某公司的完工说明，质监站整改通知，监理单位通知，证明是因监理通知的原因客观上延误了施工。原告对以上证据质证认为ie：律师函属于被告陈述，不能作为证据使用；派出所的笔录不能证明被告是被动退场，被告主张是被动退场与李某某签字进行交接的事实相矛盾；质监站和监理公司发出的整改通知，是依法行使监理职责，说明被告的施工存在质量问题，不能证明被告是因为受干扰而延误工期。被告某某公司质证认为：南陈屯派出所调取的笔录是因李某某多次报警后公安机关介入调查形成的，说民某某公司是被强令退场。方某公司质证：同意原告的质证意见；某某公司认为，某某公司提供的证据与其无直接关联，不发表质证意见。原告主张的其损失包括三方面：一是因工期延长造成的人工费以及材料飞费的涨价造成工程造价增加；二是因被告中途撤场，原告面临向购房户交房，不能按原合同施工，与新施工队订立的合同与原施工合同存在差异，导致造价增加；三是被告未施工完毕部分需要修理整改部分造成的损失。在本案审理中，原告主张对其主张的损失进行司法鉴定。沧州市中级人民法院已发委托北京华银建设工程建设咨询有限公司进行鉴定。该公司于2011年2月11日出具华银（2011）造价字第008号鉴定报告书，鉴定报告的结论是：1，由于人工材料计费方法不同导致的工程造价增加金额为6612449.37元，其中6号楼为4187822.01元，7,8号楼为1100941.37元。以上三部分总造价为8260743.37元。被告某某公司对于鉴定报告的质证意见是：鉴定报告除依据工程图之外，还采用了原告与周洪某，张广某签订的施工合同，因本案所涉工程的总承包人是某某公司和方某公司，施工主体是某某公司，被告撤场时将施工机械转给某某公司和方某公司，原告又与周洪某张光某订立的施工合同属于无效合同，且合同约定的竣工期限远远长于被告与某某公司以及某某公司方某公司之间的施工合同，因此增加的费用不应由被告承担。被告某某公司的质证意见是：某某公司撤场后，某某公司，方某公司仍为工程总包单位，应继续履行与原告的施工合同，自行完成后续施工，不应存在前后合同计价不同的问题；某某公司被强制退场后，后续施工人张广某，周洪某均不具备施工资质，某某公司与其订立的施工合同的约定，与某某公司无关，对因此产生的造价增加不予认可；因人工费 材料费涨价产生的费用增加，属于政策性调整，应当由建设单位承担；工程洽商变更的费用增加，应由建设单位承担，而且洽商变更项目是在某某公司撤场后发生的，与某某公司无关；对于因修改整理项目产生的费用，因某某公司退场时未进行验收，原告所体质量问题未经某某公司参与调查，对所谓的质量问题不予认可，其中水电暖项目一支由原告指定分包给其他施工人，某某公司退场后，这些是工人并未退场，因此发生的修复费用不应有某某公司承担，未预留或需要植入钢筋属于主体结构中的二次结构施工，某某公司对已经完成的工程量申请鉴定是并未计入，先鉴定中的该部分费用理应由原告承担。

原审法院认为：本案所涉工程的发包方为原告某某公司，按照2007年5月6日天诚公司与三建公司，某某公司订立的施工合同，某某首府住宅小区6号楼的承包工程为三建公司（方某公司）和某某公司，按照2007年3月某某公司与二建公司，某某公司订立的施工合同，某某首府住宅小区7.，8号楼以及裙房工程的承包方为二建公司（某某公司）和某某公司，被告某某公司并非施工合同主体。某某公司法定代表人李某某作为合同承包方某某公司的委托代理人签字，是代表某某公司的职务行为，在具体实施的过程中，李某某有意某某公司的名义签署与施工有关的施工文件或针对施工问题作出承诺，一应视为代表某某公司的职务行为，而某某公司的实际施工行为，应认定为收某某公司的委托履行施工变更合同义务的行为，原告向某某公司主张的违约责任，没有合同依据。根据李某某2007年7月6日出具的承诺书，2007年9月4日出具的某某首府7,8号楼施工进度计划调整说明以及沧州市渤海工程建设监理有限公司证明，可以认定某某公司在2007年7月前即出现未按计划完成施工的情况，虽然承诺追赶工期，但到2008年2月5日，7,8号楼仅施工到18层，未能按照调整后的施工进度（2008年1月20日前封顶）完成施工。因此，导致2008年3月1日撤离施工现场的原因在于延误工期，应认定某某公司违约，原告与被告某某公司解除合同，被告鸿升公司作为实际施工人，应当依法承担违约责任。被告某某公司和方某公司虽并未实际施工，即未实际履行合同，也未获得工程款，对某某公司单独向某某公司主张工程款也予以认可，根据权利义务对等的原则，某某公司和方某公司不应承担违约责任。对于原告主张的损失，经鉴定增加的工程造价数额为8260743.12元，但造成工程造价增加，出施工方延误工期的主要原因外，与原告自己的不当行为也存在一定关联，具体分析如下：1，原告与施工资质的个体施工人签订施工合同，约定的施工期限明显长于原告与被告约定的施工日期。其中7,8号楼与某某公司订立的施工合同约定竣工日期为200年1月20日前封顶，而与周洪某施工合同约定竣工日期为2008年12月1日，6号楼与某某公司订立的施工合同约定竣工日期为2008年8月1日，而与张广某订立的施工合同约定竣工时间为2008年12月31日，因此造成费用的增加，某某公司应当承担部分责任；2，工程计费采用可调价款，但前后约定存在较大差距。与某某公司的施工合同约定套用《河北省2003年建筑工程预算综合基价》定额，总价按照双方决算价款下调（6号楼下调8.5％，7,8号楼下调4％），而根据某某公司与后续施工人订立的合同约定，6号楼的计价将2003年河北省建筑工程预算综合基价中人工费进行了调整，且没有约定总价款下调比例，7,8号楼套用《河北省2003年建筑工程预算综合基价》定额，但总价下调比例为3％，下调比例明显低于原合同约定。以上两方面因素也是导致工程款造价增加的重要原因，某某公司对该部分扩大的损失承担部分责任；3，对于修理整改部分，原告未依法通告原施工方即某某公司进行核查，存在一定过错，应自行承担部分损失。综上所述，对于某某公司的损失，应当由某某公司和某某公司分担，根据本案的具体情况和相关证据，双方承担责任的的比例以7：3为宜，对于鉴定结论认定的损失8260743012元，有某某公司承担70％，即5782520.18元。依照《中华人民共和国合同法第一百零一条，第一百一十九条和《最高人民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第十条的规定，判决：被告某某公司赔偿原告5782520.18元，于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按照本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费63496元，有被告某某公司承担38097元，原告承担25399元；鉴定费273600元，有被告某某公司承担164160元，原告承担109440元。

某某公司上诉称：一，原审法院认定事实不清。1，上诉人与被上诉人某某公司，三建公司，二建公司之间签订的合同效力问题。上诉人认为被上诉人某某公司据以诉讼的建设工程施工合同是无效合同因为该工程属于应该进行招投标的而未进行招投标。另外，该合同系转包合同也是无效的。2，原审判决前面认定实际施工认为某某公司，后面又认定某某公司并非施工合同主体；原判认定李某某是职务行为，但判决结果却没有按李某某职务行为来判决，因此，前后自相矛盾。李某某不是某某公司的职员，其行为不能代表某某公司。某某公司在起诉时也没有认为李某某是某某公司的职员。3，对于上诉人于2008年3月1日被赶出施工现场的事实，一审法院无视上诉人提供的南陈屯派出所调取的笔录，未对该事实作出正确的认定。造成上诉人无法按期完工的原因完全是由于被上诉人某某公司造成的。首先被上诉人某某公司在合同中改变了备案合同的合同工期和款项拨付约定，用明显不合理的工期要求上诉人完工；其次，被上诉人某某公司的监理在施工中的不当停工令及不能及时拨付工程款的行为，也是造成工期延误的主要原因；再次，即使存在工期延误，也并非导致合同解除，上诉人再三要求被上诉人履行合同，减少损失，并通过律师函给被上诉人，但被上诉人某某公司置之不理。未达到其非法目的，居然雇佣社会闲杂人员100多人，将上诉人租赁的价值500多万的机械设备抢走，强行将上诉人在场施工人员赶走，导致上诉人不但在被上诉人处1600多万元工程款无法收取，反而，产生了租赁设备赔偿款500多万元。4，被上诉人的损失问题。①对于人工，材料，计费方法的不同导致工程造价增余额6612449.37元，该结论的依据是某某公司与两无资质的个人周洪某，张广某签订的施工合同，由于违反建筑法的禁止性规定，该合同为无效合同。且该合同与备案合同及某某公司在本案中据以诉讼的合同标准相关很大，其约定的竣工期限远远长于上诉人与某某公司之间签订的施工合同。人工费，材料费涨价产生的费用增加，属于政策性调整，应当由建设单位承担。退一步讲，即便该工程是由上诉人在施工，某某仍需增加该费用，据此，根本就不存在人工费，材料费涨价一说。②对于工程计费采用可调价款。某某公司与周洪某，张广某的约定可调价款依据及计算比例与上诉人的合同前后差距很大，原审法院也认定这一事实，但在认定责任时却不考虑这些因素。③对于修理工整改项目产生的费用。元什么法院认为某某公司存在一定过错，应承担部分责任，但对于该修理整改部分是否存在，是否系上诉人施工的部分，判决只字未提。④未预留或需要植入钢筋。该项目属于主体结构中的二次结构施工，上诉人对已完工作量申请鉴定时并未计入，某某公司也从未将该项工程款支付给上诉人，因此该费用与上诉人无关。原审法院将并不存在的损失数目，判决上诉人承担责任，明显枉法裁判。二，一审法院程序违法。某某公司一审诉讼请求是：“1，依法确认原告与被告关于某某首府住宅小区6,7,8号楼及裙楼的建设工程承包合同已经解除行为合法有效;2,判令被告高邮市某某建筑安装工程有限公司赔偿原告违约金和经济损失人民币7385210元，其与被告承担连带责任，”直接改判上诉人承担责任。三，原审法院适用法律错误。本案涉及的合同英属无效合同，原审法院也认定某某公司有过错，因此，应当由某某公司自己承担损失。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，直接改判上诉人不承担责任，或者将案件发回重审。一，二审诉讼费由被上诉人某某公司承担。

某某公司答辩称：一、某某公司对原审认定事实的上诉理由，属严重违背实际事实。1、本案中因工程已经竣工验收合格，无论合同是否有效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同都是确认工程价款的依据。故合同的效力不影响案件的实质争议，某某公司关于合同效力的上诉理由毫无实际意义。2、关于某某公司的合同地位问题。某某公司无论出于何种合同地位，都不影响本案实质争议的工程价款和损失的确定。某某公司本来就认为某某公司应当承担连带责任，某某公司不反对某某公司承担责任。3、关于合同的履行。（1）某某公司系主动退场。某某公司是因严重延误工期而主动提出退场的。退场时，从容地出售了临建房屋、设施设备等，还向后接施工队收取了出售款，并由某某公司和李某某出具了收据。（2）派出所笔录的内容中，没有任何可以证实某某公司上诉理由的内容。某某公司退场时向某某公司索要已施工部分工程款，某某公司因自身已经遭受重大损失，故予以拒绝。某某公司为了要挟某某公司而向派出所报案，派出所查明事实后未支持某某公司的无理要求。（3）工程工期为某某公司已经认可的合理工期。①某某公司系专业施工企业，签约时会对工期及相应的工程内容作出判断，签约时已经认可，说明工期的合理性。②某某公司在工期一再延误的情形下，只是一再承诺追赶工期，而未对工期的合理性提出过任何异议。施工时能够接受的工期，到了打官司的时候又变得不能接受了只能说明某某公司违背事实的观点。③工程监理公司和鉴定机构在履行法定职责时，均未提出工期不合理的意见。④某某公司主动书面要求在延误工期时，某某公司不再支付进度款，现在又上诉称拨款不及时导致延误工期，只能说明某某公司为了诉讼而歪曲事实。⑤工程监理公司是依建筑法等规定而独立的对工程质量依法监督的单位，某某公司认为监理公司对施工质量提出的意见阻碍了其施工没有道理。⑥某某公司一边主张合法无效，一边又主张合同应当继续履行。但当时，某某公司在看到如果继续履行将给某某公司造成毁灭性灾难，而主动溜之大吉的。⑦某某公司在上诉中宣称1600万元工程款和500万元租赁设备的内容，均属于另案（沧州中院53号案件）的审理内容，本案不应涉及。4、关于某某公司的损失。某某公司的损失是经过鉴定机构鉴定而得出的客观结论，鉴定机构的选取是按照某某公司的意图选定的，某某公司在一审中没有提出重新鉴定申请，故鉴定结论应当作为定案依据。（1）天秤仍然坚持上诉中的意见；（2）某某公司再次重申并正告某某公司，某某公司与张广某、周鸿某的合同，就算是无效合同，依法也属于工程价款的计价依据，对此，司法解释有明确规定。（3）人工费、材料费的增加是由于工期延误造成的。如按期完工，则不会产生增加的问题。应当尊重鉴定机构的鉴定意见。修理整改项目的未预留或需要植入钢筋的内容，是某某公司应当完成而未完成的部分，由后接施工队伍施工后产生的费用，当然应当由某某公司承担。三、某某公司对原判决程序的上诉理由，完全违法。连带责任最基本的特征是权利人可以向连带责任人中的一人、多人或全体主张权利。某某公司将某某公司、某某公司、二建公司、三建公司都列为被告，并且要求他们承担连带责任，就是要求这些单位都要向某某公司承担全额赔偿责任，因此，某某公司要求某某公司承担全部赔偿责任的诉求已经十分明确，因此，不存在越权判决的情况。四、某某公司对原判决适用法律的上诉，脱离事实并自相矛盾。1、某某公司没有任何过错。合法是否有效是一个法律问题，不是工程施工问题，合同有效与否不会影响施工进度，延误工期才是形成本案纠纷的重要原因，造成工期延误的过错完全在与某某公司，责任当然要由某某公司全部承担。2、某某公司上诉中先认为合同无效后，按照各自过错承担责任；紧接着又认为本案合同无效，某某公司有部分过错，应当承担全部损失。到底是某某公司承担全部责任还是部分责任，某某公司前后不一，逻辑混乱。综上所述，请求二审人民法院依据本案事实和法律规定，依法判决，

某某公司答辩称：第一，原审判决某某公司不承担责任是正确的；第二，虽然上诉人某某公司将某某公司列为被上诉人，但本案第二方上诉人的上诉请求和理由当中均没有要求某某公司承担责任，所以某某公司对二方上诉当事人的上诉请求和理由不作具体的答辩意见。

某某公司对某某公司的上诉未提出反驳意见。

方某公司未答辩。

某某公司上诉称：一、原判认定“某某公司和方某公司实际未施工、未实际履行合同、未获得工程款”与事实不符。某某公司和方某公司为工程的承包人，在施工现场设立了项目经理、技术人员、资料人员、施工管理人员等组成的项目部负责施工。我公司的诉讼目的是在于获得赔偿，原判决的认定虽与事实有偏差，但未对我公司的诉讼目的造成实质影响，故在此仅予以提及。二、原判决认定上诉人的不当行为与损失存在一定关联，显属错误。1、关于后接施工队伍的工期。原判决对被上诉人工期与后接施工队伍工期的比较，不符合事实情况。（1）本案中的6号楼，被上诉人的竣工工期应为2008年8月1日，后接施工队的竣工工期为2008年12月1日，比被上诉人多出4个月，原因是截止到2008年3月1日6号楼的主体还未完工，剩余大量的工程项目未施工；（2）本案中7、8号楼，被上诉人的竣工工期应为2008年10月25日，后接施工队伍的竣工工期为2008年12月31日，比被上诉人多出2个月，但被上诉人仅主体层数就延误工期91天；（3）后接施工队伍的工期只能在已经滞后的施工阶段重新安排。前期施工工期的延误必然造成后街施工工期的延长，并且后接施工队伍的工期是已经压缩之后的工期。2、关于工程计费采用可调价的差距。原判决仅对表面数字进行比较，擅自改动鉴定结论，不符合实际情况。按河北工程定额计算，主体部分的造价占据总造价的比例约为70％，而装修阶段因人工费增大，定额中测定抹灰等装修工程比实际市场价低很多，所以如果按原来合同中的综合计费标准是没有任何施工队伍可以承包的，而被上诉人等只施工了利润高的主体部分，故不能简单的比较数字而不顾及所对应的工程内容。因此，原判决应当严格依据鉴定结论定案。3、关于修理整改部分。（1）上诉人在被上诉人要求解除合同、退场、结算工程款时，组织了本案的全部当事人和监理公司对工程进行核查，并留有核查记录，除被上诉人和高邮某某公司以不在核查记录上签字的手段威胁上诉人外。其余参加人均签字。（2）上诉人为公平公正地处理本次事件，在某某公司拒不签字的情况下，申请公证证据保全，有公证书为证，留下了书面及视频资料。（3）监理公司对修理整改部分出具了详细的书面证明资料。故上诉人并无任何过错，原判决认定上诉人有部分过错有失公正，并判决上诉人承担2478222.94元损失不当。综上所述，请求二审法院依法改判被上诉人某某公司增加赔偿2478222.94元，并由某某公司承担全部诉讼和鉴定费用，

某某公司答辩称：第一，我们没有违约事实，不存在赔偿的问题。第二，事实上是对方违约。一审法院没有查清事实。一审法院认定我们是2008年3月1日退场，而上诉人提供的证据和另外二个施工人的合同是在3月1日签订的，说明在3月1日前某某公司就和另外二个施工单位商谈施工合同，因此，是某某公司违约。第三，对于损失问题，某某公司认为不应当由某某公司承担。首先损失的产生是某某公司的原因，应由某某公司承担。关于延误工期问题，对方认为是我方延误了工期。但是对于延误什么工程工期，为什么延误工期，以及违约责任，一审法院都没有查清。我们之间的合同约定违约责任方式是违约一天罚款1000元。对于延误工期的处理合同中也有约定，就是首先请建设部门进行协调，如果调解不成才到沧州市中级人民法院进行诉讼。对方没有按照合同约定办事，却强制我方离场。

本院查明的事实与原审审查的事实一致。

本院认为：本案争议的焦点，是竣工的日期是否已发生了变更，主要是7.8号的工程竣工日期，是否依据有李某某签名的2007年9月4日《关于某某首府7、8号楼施工进度计划调成说明》中所表示的“7、8号楼施工进度计划已调整，若无特殊原因可在2008年1月20日前封顶”即可以确认施工期已经做了大幅度调整。首先，7、8号的备案合同是某某公司与沧州市第二建筑工程公司（即某某公司）签订的，工程竣工日为2008年11月25日。之后又某某公司与某某公司和某某公司又就7、8号工程签订施工合同，竣工日期为2008年10月25日。再后才有李某某的承诺行为。其次，关于李某某的承诺行为。在某某公司与沧州市第二建筑工程公司（即某某公司）和某某公司签订的施工合同中，李某某是以某某公司的委托代理人的身份在合同中签字，且在本案争议工程中李某某系组织施工的负责人，因此，在整个施工过程中，李某某具有代理某某公司的特点。再次，李某某缩短工期的行为违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，系擅自变更备案合同实质要件的行为。7、8号楼的施工竣工日期备案合同中明确约定为2008年11月25日，而李某某的承诺行为则变更为2008年1月20日前封顶，缩短工期达二分之一，对于保证工程质量构成较大影响，因此，该行为不发生变更工期的法律效果。李某某的承诺行为虽然不发生变更工期的法律效果，但确因该承诺行为，对某某公司造成一定的影响及损失，对此，其负有缔约过失责任。因李某某的行为并非代表个人的行为，考虑到李某某代理某某公司签订合同和负责组织施工的情况，结合另一追要工程款的案件中是以某某公司为权利人向某某公司主张的工程款，因此，对李某某的行为某某公司应当承担责任。某某公司以赔偿某某公司损失82万元较为适宜。对于某某公司其他上诉理由，以及某某公司的上诉理由，均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销沧州市中级人民法院（2008）沧民初字第39号民事判决；

二、江苏某某建设工程集团有限公司赔偿沧州市某某房地产开发有限公司82万元。判决生效后十五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件诉讼费63496元，由某某公司负担56446元，某某公司负担7050元；鉴定费273600元，由某某公司负担243221元，某某公司负担30379元。二审案件受理费26126元，由某某公司负担23225元，某某公司负担2901元。

本判决为终审判决。

审  判  长    王  x

代理审判员    马xx代理审判员    叶  x

二0一二年九月十七日

书  记  员    吕xx