我们都知道，竞业限制是指对负有保守企业商业秘密或者其他保密内容的员工，企业可以与该员工约定：在终止或者解除劳动合同后的一定期限内，不得再生产同类产品、经营同类业务或者在有竞争关系的用人单位任职；也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务，同时公司应给予相应的补偿。这就是所谓的竞业限制。
劳动者与用人单位约定了竞业限制条款，但当约定的违约金数额过高时，法院可以根据竞业限制协议中约定的用人单位向劳动者支付的竞业限制补偿金数额、劳动者在用人单位任职期间的工资标准、劳动者在用人单位工作的时间、劳动者的违约行为造成用人单位的损失等情况，综合酌情认定违约金的数额。
竞业限制违约金的调整，在劳动合同法中并没有规定，可以参照合同法规定。竞业限制对象常为高级管理人员、高级技术人员与其他知悉商业秘密人员。如果说劳动合同法倾斜保护劳动者的话，竞业限制就是其中少有的平等保护条款，因为这三类人员如果不尽勤勉尽责义务、不遵守竞业限制的约定，则会给公司造成巨大损害。《劳动合同法草案》删除竞业限制违约金的条款、允许双方合意约定违约金，应该也是基于此原因。那么如果员工认为竞业限制违约金过高，是否应当对其承担举证责任？先让我们来看看在《全国法院民商事审判工作会议印发会议纪要》（以下简称《九民纪要》）未出台之前的一则案例：【（2019）沪0116民初12330号】
案情简介
原告杨某原系被告上海某某科技有限公司处的销售工作人员，双方于2018年4月7日签订了劳动合同，约定合同期限为2018年4月8日至2019年4月7日。同日，双方签订竞业限制协议一份，约定以下主要内容：一、乙方（杨某）承诺，在甲方（科技公司）任职期间及离职之后两年以内，非经甲方（科技公司）事先书面同意，不得有以下行为：1、以自己或他人名义经营与甲方业务相同、类似的事业；2、为与甲方业务相同或类似的公司或个人做受聘人、承担人或顾问；3、在甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等；4、乙方在离职后，应当每一季度向甲方人力资源部报备目前的工作单位与就职状态，报备材料包括但不限于在职证明、社保缴纳证明、个人所得税缴纳证明等……二、甲方（科技公司）义务：……乙方（杨某）认可，甲方因考虑到乙方离职后需要承担的竞业限制义务，乙方离职时甲方向其支付不低于离职前12个月平均基本工资70%的竞业限制补偿费，每月甲方发放工资时乙方到甲方财务部门领取或甲方一次性支付……三、违约责任: 1、 如果乙方(杨某)不履行本协议所规定的竞业限制约定，应当承担违约责任，一次性向甲方(科技公司)支付违约金伍拾万元……
后，原告杨某违反竞业限制在公司附近协同家属开办与公司具有竞争业务的A公司并违反保密协议将公司客户引流到竞争企业，在竞争企业工作影响致使公司的客源流失。科技公司认为杨某违反竞业限制，故于2019年4月24日向金山劳动仲裁委申请仲裁，要求被申请人(杨某)支付: 1、违法竞业限制违约金500,000元; 2、违反保密义务违约金250,000元; 3、律师费50,000元。金山劳动仲裁委于2019年7月5日作出金劳人仲(2019) 办字第634号裁决书，裁决:一、被申请人杨某于本裁决书生效之日起五日内支付申请人科技公司竞业限制违约金人民币500,000元(伍拾万元);二、对申请人科技公司本案其他仲裁请求不予支持。事后，原告杨某不服该裁决诉至一审法院。
一审法院认为:当事人有责任对自己的主张提供证据予以证明......原告在诉讼中认为违约金过高、希望根据其与被告签署的竞业限制协议中约定的补偿金的金额予以酌情调整。被告认为因原告的行为导致该公司的业务量下降、对其造成了损失，但未能提交充分证据对业务量是否实际下降以及该事实与原告的行为之间是否具有因果关系予以证明；被告在本案中未能提交充分证据对原告的行为是否造成了被告实际的损失，以及实际损失的金额等事实予以证明。被告主张可以参照《反不正当竞争法》第十七条关于侵权损失赔偿金予以酌情认定，但在本案中也未能对原告因此所获利益的金额提交证据予以说明。据此，本院酌情确认原告须向被告支付违约金100, 000元。故判决驳回原告杨某的诉讼请求，原告杨某于本判决生效之日起十日内向被告科技公司支付竞业限制违约金人民币100,000元。
上述案例，劳动仲裁的结果和一审判决的结果大相径庭，而一审法院在本院认为部分，大段地论述了被告应承担的举证义务。那么关于竞业限制合同违约金是否过高，劳动者和公司谁应该来承担举证责任呢？
根据《九民纪要》第50条的规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”
在此观点下，上述案例关于举证责任的分配，有悖于《九民纪要》第50条的规定，竞业限制违约金过高的举证责任在于主张的一方即劳动者。劳动者不能证明约定的违约金过高的，则要承担不利的事实后果以及败诉风险。
同是竞业限制违约金的问题，我们来看另一案例：某光电科技（常州）有限公司与唐某竞业限制纠纷一案（江苏省常州市中级人民法院民事判决书【（2017）苏04民终3547号】中，江苏省常州市中级人民法院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。案中上诉人唐某主张违约金过高要求调整，其作为违约方应由其承担违约金过分高于造成的损失的举证责任，但其未能举证，应由其承担举证不能的不利后果。基于此，江苏省常州市中级人民法院判决违约人唐某承担190万元竞业限制违约金。
该案例的观点，则和《九民纪要》第50条的规定是一致的。
因此，笔者认为人民法院在审理有关主张竞业限制违约金过高的相关纠纷时，在双方当事人皆没有提供充分的证据对此进行证明时，承担举证不能责任的应当在主张调低违约金的一方即劳动者，而不是简单将违约金过高的举证责任分配给用人单位。
法律依据
《九民纪要》第50条【违约金过高标准及举证责任】
认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
《合同法》第113条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。