张某诉J医院医疗损害赔偿纠纷上诉案

【案情简介】

2007年12月5日，张某在上班打考勤卡时意外摔倒，后脑着地受伤，后被120送至J医院急诊，急诊过程中，急诊医生多次要求对张某做脑部CT，但均未实施。2007年12月10日，J医院在对张某进行磁共振检查后对张某行硬膜外血肿清除术，后张某呈职务状态，并出院。

2008年，张某以J医院为其治疗过程中存在延误治疗、手术方式选择不当等过错向合肥市蜀山区人民法院提起诉讼，要求J医院赔偿张某各项损失合计2214869元。

案件审理过程中，合肥市蜀山区人民法院依法委托北京华夏物证鉴定中心对J医院的医疗行为进行司法鉴定，2009年9月3日，北京华夏物证鉴定中心出具《鉴定意见书》，认为J医院对张某的治疗行为存在过错，该过错行为同张某的损害后果之间存在因果关系，医院应承担的责任比例以25%左右为宜。

2010年3月25日，合肥市蜀山区人民法院经审理认为，张某因突然摔倒伴抽搐被送至J医院抢救，该医院在对张某就只过程中片面诊断张某为“心源性猝死”、肥厚性心肌病，并据此治疗；忽视了张某因意外摔倒可能致其颅脑损伤的情况，直到第五天才进行头颅检查，查明重度颅脑损伤的事实，延误了诊断和治疗，之后采取的手术引流方式存在不当，导致了张某身体受损，医疗行为同张某的损害后果之间存在因果关系。判决J医院赔偿张某各项损失301294元。

一审判决后，J医院和张某均不服原审判决并提出上诉。

合肥市中级人民法院经审理认为，张某2007年12月5日早上发生的是意外摔倒致颅脑损伤，而非心源性猝死。J医院直到2007年12月10日才为张某做MRI检查，显然存在延误检查诊断之情形，医院为张某采取的手术方式也存在不当。关于J医院的责任比例问题，考虑到张某自己摔倒致颅脑损伤，原发性损伤相对较重，即使经过即使有效的诊疗，其治疗效果也存在相当的不确定性。原审判决依据北京华夏物证鉴定中心出具的责任承担程度鉴定意见，确定J医院对张某的损害后果承担25%的赔偿责任，并无不当。

2010年11月12日，合肥市中级人民法院依法判决：驳回上诉，维持一审判决。

本律师代理了本案的第二审程序，部分代理意见得到法院的采纳，现将二审代理意见整理出来。

【代理词】

代  理  词

审判长、审判员：

本律师接受张*法定代理人唐照同的委托和安徽徽都律师事务所的指派，担任张*与J医院医疗损害赔偿纠纷一案第二审的诉讼代理人，通过阅卷和参加法庭调查，发表如下代理意见，供法院裁判时参考。

一、关于J医院应当承担的赔偿责任比例问题和北京华夏物证鉴定中心《司法鉴定意见书》的证据效力问题。代理人认为，在本案中，要确定J医院的赔偿责任比例，应当综合考虑J医院在为张*诊疗过程中的过错参与度和张*自身因素。北京华夏物证鉴定中心《司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）作为民事诉讼法规定的证据的一种，其证明效力也应当通过法庭的举证质证来予以确认。作为患方，我们对于《司法鉴定意见书》中确认的J医院在为张*的“医疗过程中存在过错、该过错与张*的损害后果之间存在因果关系”的鉴定结论是认可的，我们认为该鉴定结论是符合客观事实和法律规定。但同时，我们认为原审法院以鉴定结论中确定的25%的“责任比例”来确定J医院的赔偿比例是不正确的。

代理人认为，J医院在为张*诊疗过程中至少存在以下几点过错：1、误诊。这一点在《司法鉴定意见书》第12页有着明确详实的论述，J医院将张*诊断为心源性猝死依据不足，张*2007年12月5日上午发生的是意外摔倒致颅脑损伤。这就是一种不折不扣的误诊，需要进一步指出的是，J医院在此误诊的基础上为张*所做的数天的治疗就是一种误治！通俗的的说就是病都看错了，那治疗还能对？2、延误检查。关于延误检查只一点，我们认为《司法鉴定意见书》中没有提及，但在这里代理人认为应当予以重点提出来。通过上面的分析，明确了一点，J医院误诊了，同时结合在一审中张*提供的由J医院医生书写的门诊病病历，书写该病历急救医生当日三次要求做头颅CT检查（同日的由高晓晴书写的病例同样提到要“待CT结果出来后，我科随访”）。但实际情况后，J医院是直到2007年12月10 日才为张*做了头部磁共振检查，当中延误了5天的时间！这5天时间的延误做直接的后果就是导致了张*的二次脑损伤。在本案中，由于张*自身的审图素质较好，否则的话，张*可能再就因为J医院的延误检查过错导致死亡了，也不是现在这种植物状态了，那么这种延误检查的过错给张*造成的损害将是致命的。3、高压氧采用错误。由于张*是因摔倒致颅脑损伤，颅内本身就有积血，而J医院采用高压氧就是进一步加重了张*的脑损伤，并致二次脑损伤。这一点在《司法鉴定意见书》和一审法院的判决书中均被回避，代理人认为应当在二审中提出来，并请二审人民法院作为J医院的过错予以确认4、手术方式选择错误。这一点在《司法鉴定意见书》中也有明确论述，代理人仅仅补充一点，J医院是三甲医院，医院的的设备和医生的技术均达到很高的水平，完全具备了做开颅手术的条件，但J医院为什么没有采用此种手术方式，而是采用了“不能全部清除血肿，不能有效解除颅内压增高”的“颅骨钻孔引流术”？并且在庭审过程中，J医院的代理人也承认当时有两种手术方式可供选择，即引流术和开颅术，J医院为什么在当时没有采用开颅术而采用风险较大的引流术，在选择手术方式时有没有告知患者家属？这是不是侵犯了患者的知情权？代理人认为J医院没有尽到与其医疗水平相适应的注意义务，存在严重过错。

需要指出的是，《司法鉴定意见书》中鉴定结论部分关于J医院“所应承担的责任比例以25%左右为宜”的称述，代理人认为这仅仅是关于J医院过错程度的鉴定意见，并不是关于J医院应当承担的赔偿责任的比例，两者不是同一概念，不应当等同！在本案中，J医院的过错相对较小，但其造成的损害后果却极大。

代理人认为，人民法院在确定J医院的过错时，应当综合考虑医患双方对损害后果的参与因素（误诊误治、延误检查、错用高压氧、手术方式选择错误和自身摔伤），具体到本案，由于J医院在为张*诊疗过程中存在众多、重大过错，对其赔偿的确认应当确定在80%左右较为事宜。张*的上诉请求中仅要求J医院承担50%，作为代理人，我予以尊重。

二、关于护理人数的问题。根据最高院人身损害司法解释第二十一条规定，被告应赔偿原告护理费用。对于护理人员数量，原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。在本案中，原审的司法鉴定确定张*属于完全护理依赖，即张*的（1）进食、（2）翻身、（3）大小便、（4）穿衣洗漱、（5）自我移动等均需要护理。原告身高1米80左右，一人根本无法护理，需2个人护理。原告所提交证据安徽氯碱化工集团有限责任公司医院所出具的情况说明也明确说要2个人护理，原告父母亲均已超过60岁，体弱多病，本身需要原告承担扶养义务，故原告需另外请护理人员护理。人身解释第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。2008年国有经济单位在岗职工平均工资26363元。原告按护理20年计算。护理费用为26363*20年*2人=J4520元。J医院提出张*油漆母亲护理，不需要早请护理人员，代理人认为是不对的，按照没人每天8小时的工作时间，如果张*母亲不护理的话，那就要三个人轮番护理张*了，而不是起诉书中所述的2人护理了。

三、关于残疾辅助器具费用问题。按照原审的司法鉴定，张*为一级伤残，现在处于职务状态、生活完全不能自理，无法正常直立行走，根据人身损害解释第二十六条规定，J医院应赔偿张*残疾辅助器具费用。张*虽为植物状态，但并非植物人，仍有一定意识，仍需配置残疾辅助器具，配置下肢站立行走支具的作用为：帮助张*在其父母或护理人员的搀扶下站立、行走和自行坐下，从而达到（1）、减少褥疮发生；(2)、预防或减少泌尿系统感染；(3)、促进排便，增加消化系统的活动；(4)通过站立或步行训练可预防肌肉萎缩，减轻痉挛，减少骨质疏松及预防关节挛缩；(5)坚持站立或步行训练，可改善下肢血液循环，利于预防位置性低血压和深静脉血栓(DVT)，改善和增强心肺功能。

下肢站立行走支具费用为：（1）下肢站立行走支具普及型价格为40000元，按中国人均寿命73年计算，张*现28岁，需使用45年，每5年换一次，则需配置9次，则费用为360000元，另每年需6%的维修费用，45年的维修费用为40000元*6%*45年=108000元。合计为468000元。轮椅费用为：每三年需配置轮椅，按中国人均寿命73年计算，张*现28岁，需使用45年，每3年换一次，则需配置15次，每个轮椅的费用为1000元，则总费用为1000*15=15000元。残疾辅助器具费用合计为468000元+15000元=483000元。以上均有安徽皖健科技开发公司出具的证明予以证实，人民法院应当予以确认。

以上代理意见供法庭参考。

                               安徽徽都律师事务所

                                      张会 律师

                                   2010年8月24日