民事代理词(一审）

尊敬的审判长：

根据法律的规定，本人接受上海TX混凝土有限公司（以下称原告）的委托，担任原告与上海LD建设（集团）有限公司（以下称被告）因买卖合同纠纷诉讼一案的原告代理人。现就本案违约金计算数额发表补充意见，供法庭评议时参考：

一、根据法律规定，本案违约金应介于日万分之八至日千分之二之间。

《合同法》第114条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”就本案而言，混凝土行业普遍存在垫资现象，整个行业几乎都是负债经营，拆借资金的利息行情价在月息3分左右（即日千分之一左右），为了及时偿债，原告有关负责人被迫变卖了部分房产。因此，日万分之八到日千分之二并不能构成“过分高于”的情形。

二、根据合同约定及双方当事人意见，本案违约金应介于日万分之八至日千分之二之间。

原告主动要求将违约金调整至日万分之八到日千分之二之间，被告认为应该按照合同约定处理；根据合同意思自治原则和契约精神，本案的违约金宜参照双方意见与合同约定处理。且被告有付款能力而拖延付款存在主观恶意。

三、关于计算数据的说明。

起诉状中已经注明了具体计算方法。计算时，原告是参照被告的付款（含他人代付）时间和数额如实计算的，但由于被告并未提供具体付款时间、数额，计算第一项中“（1）（1234275.00-100000）×25%×0.8‰×212天（2012.8.22-2012.1.20）+934275.00×0.8‰×122天（2012.12.31-2012.8.31）=139278元”同意调整为：“（1）934275.00×25%×0.8‰×221天（2012.8.31-2012.1.20）+934275.00×0.8‰×122天（2012.12.31-2012.8.31）=132480.20元”。

四、参照上海司法判例，本案违约金应介于日万分之八至日千分之二之间。

在上海法院的司法实践中，有大量的判例支持的违约金数额在日万分之八到与本金金额之间。（参见附件）

附件中仅提供了几例二审法院的判决文书供参考，其中有：1、两审法院都支持日千分之一的；2、两审法院都支持万分之八的；3、一审法院按照银行同期贷款利率计算，二审改判为日万分之八的；4、起诉后，欠款方付清欠款仍需支付违约金，且违约金数额接近于本金的。

                                                                       代理人：邓开贤2013-2-6

                                       民事代理词（二审）

尊敬的审判长、审判员：

根据法律规定，本人接受上海TX混凝土有限公司（以下称被上诉人）的委托，担任其与上海LD建设（集团）有限公司（以下称上诉人）买卖合同纠纷二审一案被上诉人的代理人。现就本案争议的几个问题发表代理意见，供法庭评议时参考：

一、付款协议与付款金额的问题。

（一）当事人在庭外没有进行过正式协商，更没有达成过付款协议。

（二）被上诉人提到的已经支付的160万元货款中，有60万元在一审已经得到法院确认。2013年5月15日，本人再次请被上诉人详查有没有收到上诉人支付的100万元货款，被上诉人详细了解后，刚刚得知确有业务人员收到40万元，但是该业务人员既没有给上诉人开正规收据，也没有将款交给被上诉人。也就是说，在3月中旬一审第二次开庭时，当事人均不知有这笔钱。关于这笔钱，被上诉人将通过公司内部方式向业务人员追讨。至于该笔款的违约金，可以只计算至本次庭审。

二、一审时，上诉人数次认可合同约定的违约金计算方式，是对自己实体权利的处分行为，这一自认行为不违反法律强制性、禁止性规定，依法对上诉人具有约束力。

民事法律强调意思自治原则和契约精神，当事人在法庭上的陈述应当具有法律约束力。上诉人应该且必须对自己的行为承担法律责任。

三、在上诉人要求按照合同条款计算违约金的情况下，一审法院作出的判决并无不当。

根据《合同法》第114条和《合同法》司法解释(二)第5条的规定，法院无权主动裁减违约金，只能是当事人通过反诉或抗辩的形式，请求法院予以调低，法院才有权予以裁减。本案中，原审法院主动释明后上诉人仍表示按照合同条款处理。因此，一审对违约金的判决并无不当。

四、上诉人的违约金诉请公然藐视法庭、公然挑战司法公信力。

原审法院对违约金条款相当谨慎，两次组织庭审，多次释明。

如果二审法院改判，那么只能证明一审错判。上诉人的苦肉计，是在挑战法律的严肃性、挑战法院的公信力。

五、根据上海高院的规定，一审时未提出违约金过高，二审时提出但没有新的证据提交，法院依法应该不予审查。

上海市高级人民法院依照《合同法》、合同法司法解释（二）以及最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，于2009年12月9日出台的沪高法民二〔2009〕13号《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》，该意见第四条明确规定：“（当事人提出调整违约金请求的程序阶段）当事人认为违约金过高的，应当在一审法庭辩论终结前向法院提出，法官在审理中应当注意释明。 当事人一审到庭但未提出违约金数额过高的调整请求，而在二审期间提出的，法院不予审查，但是当事人提出新的证据的除外。”

显然，在上诉人没有新证据提交的情况下，法院应该对违约金诉请不予审查。

六、违约金高与不高要看不同的参照物。

（一）混凝土行业是高负债经营的行业，拆借资金成本相当高昂；上诉人若主张违约金过高负有举证责任。

正在送审的《浙江省温州民间融资管理条例(草案)》,旨在保护年息不高于48%的民间借贷。若参照这一标准，***万元一年的利息可接近***万元。

（二）上诉人通过上诉形式导致违约金数额增加，不应该认为违约金过高。

合同仅是约定计算方式，按每日2‰计算，如违约期限短，违约金也很少;违约期限长，违约金才多，双方对此都应当有充分认识。不能以至今金额较大，认定违约金过高。至一审判决书送达后的25日内，违约金总额（约**多元）接近于银行同期贷款利率的四倍【如，银行的贷款基准利率：6个月（含）5.85%，5.85%×4=23.4%；6个月至1年（含）6.31%。6.31%×4=25.24%；1年至3年（含）6.40%。6.31%×4=25.6%。】，即，若按照起诉时***多万元的基数计算，4倍利息约**万元。

（三）上诉人有付款能力而拖延付款，用手中资金进行资本运作获利，是恶意违约。理应对被上诉人作出足额赔偿，并受到惩罚。

众所周知，上诉人作为一家在全国范围内有一定影响力的大型企业，区区200多万元，实在是九牛一毛，其恶意拖欠的行为理应受到惩罚。

（四）当事人缔约地位明显上诉人强被上诉人弱，被上诉人在诉请中对违约金进行过减让。

七、大量的司法示范判例证明上诉人违约金诉请不应获得支持。

附部分司法示范案例供参考，包括：1、两级法院均未否认日*%的违约金，按照原告的诉请（本金与违约金等额）进行判决；2、（违约金约日*%）一审期间并未提出违约金过高的抗辩，二审也未举证证明其主张，二审法院驳回上诉请求；3、本金欠*****元，违约金判赔*****元；4.本金欠***万元，违约金判赔***万元。

综上，上诉人明显在拖延时间，其有违诚信的行为，伤害的不仅是被上诉人的利益，也是在两级法院的公信力，依法应该予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请驳回上诉、维持原判。

上海明伦律师事务所邓开贤  2013年5月  日