虽为违建，但违法强拆亦违法。如未经合法程序审批所建建筑属于违法建筑，法律规定被拆除不予补偿，但因执法部门执行强制拆除行为时未按照合法程序执行，其行为属于违法现象，违法建筑所有人对该建筑物、搭建物的建筑材料享有所有权，所产生的损失赔偿可有权向执法机关申请行政赔偿责任。

【基本案情】

原告：姜某某，男，1958年4月21日出生，汉族，住北京市平谷区。

委托代理人：侯志涛、葛世伟，河北衡泰律师事务所律师。

被告：北京市XX镇人民政府

法定代表人：王某某，镇长

案情概述：

2003年9月16日，姜某某与杨各庄村委会签订《多种经营坑地承包合同书》，约定姜某某承包村学校西边非耕洼地2.06亩，用于村民发展多种经营，承包期限30年，自2003年9月16日至2033年9月16日。2003年，原告在上述土地上建设彩钢及砖混结构建筑物，用于经营仓库和车库使用。2018年5月5日，被告夏各庄镇政府作出京平夏政文[2018]115号《关于杨各庄村姜某某违法占地违法建设情况的说明》，请规划和国土部门对姜某某在杨各庄村的违法占地、违法建设项目给予认定。2018年5月8日，市规土委回函，主要内容为：位于夏各庄镇杨各庄村姜某某的京平夏政文[2018]115号所示内容,未依法取得乡村建设规划许可证。2018年6月1日，被告夏各庄镇政府作出被诉限拆通知并于当日张贴在涉案建筑物上。原告不服，向本院提起行政诉讼。

另查明，涉案建筑已被全部拆除。

原告诉称:

原告认为，被告作出该通知的主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序，且明显不当，故请求予以撤销，具体理由如下

一、被告作出通知书的主要证据不足。被诉限拆通知未载明拆除的标的物且建筑面积不详。被告也无其他证据证明原告存在违法行为，无其他证据证明违法建筑物的存在。

二、被告作出通知书适用的法律法规错误。被诉限拆前应具有限期改正的前置程序，被告未责令限期改正，且无证据证明当事人逾期不改正，直接作出处理，显属适用法律法规错误。

三、被告作出被诉限拆通知的行政行为，未进行立案、调查、未对原告进行询问、未进行调查取证、未告知行政行为的行政人员、未告知行政相对人即原告享有陈述和申辩权利等，故被告的行政行为违反法定程序，应予撤销。

四、被告作出被诉限拆通知的行政行为明显不当。该通知书除未写明拆除内容外，也未标明文书文号，明显不当，最后一行记载，行政复议和行政诉讼期间，本决定书不停止执行明显不当。被告向原告送达被诉限拆通知，且不说明需要拆除的具体事物，若原告合法的财产被强行拆除，且在诉讼期间不停止错误行政行为的执行，将会给原告造成不可弥补的损失，故被告的行政行为应当停止执行，原告予以申请。

综上所述，被告作出被诉限拆通知的行政行为主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序，且明显不当，故诉至法院，请求：1、依法判决撤销被告于2018年6月1日作出的被诉限拆通知；2、诉讼费由被告承担。

原告向本院提交证据：

1. 多种经营坑地承包合同书，证明原告土地使用权合法来源；

2. 北京市行政事业性统一银钱收据，证明原告土地使用权合法来源；

3. 营业执照，证明原告合法从事经营事实；

4. 原告身份证，证明原告诉讼主体资格；

5. 被诉限拆通知，证明被告违法行政行为的事实。

被告辩称：

一、根据《城乡规划法》第六十五条规定，被告具有查处本辖区内违法建设的法定职责。

二、被告认定涉案建筑物属于违法建设正确，原告未取得乡村建设规划许可证，擅自在平谷区夏各庄镇杨各庄村西建建筑物，其行为违反了《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》的规定，涉案建筑属于违法建设，被告作出被诉限拆通知认定的事实清楚。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。

被告向法院提交证据:北京市平谷区夏各庄镇关于姜某某违法占地违法建设情况的说明、规划审批情况的函，证明原告未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属违法建设。

【审判结果】

关于原告对被告夏各庄镇政府的法律依据及对违法建设的认定所提异议，本院认为在本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。对于原告提出的其建设涉案建筑的行为发生于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，被告不应适用《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规范其建设行为的主张，本院认为，根据当时执行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）以及《北京市城市规划条例》相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，原告进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而原告并不能出具相关批准手续，原告未经规划主管部门批准建房的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，原告未经规划行政许可建房仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对原告违法行为的定性相同，被告适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，原告该主张不成立，本院不予支持。同时，参照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业生产设施的建设应当具备相应的备案手续，原告未提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，本院对其主张不予支持。

关于执法程序问题，本院认为，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，被告夏各庄镇政府未提供证据证明其在作出被诉限拆通知之前比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，向原告本人或其成年家属进行详细调查，告知原告依法享有陈述、申辩的权利，被告夏各庄镇政府的执法程序违法，被诉限拆通知应予撤销。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉限拆通知已经不具有可撤销内容，应确认被告夏各庄镇政府作出的被诉限拆通知违法。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：

确认被告北京市平谷区夏各庄镇人民政府于二〇一八年六月一日向原告姜某某作出的《限期拆除通知书》违法。

    【律师解析】

本案系被告违法行政行为所引起的行政诉讼，原、被告双方在违法行为与损害后果之间存在因果联系，侯律师以案释法，全面解析科普违法建筑的法律知识。

一、何为违法建筑？主要有以下几种:

1、未申请或申请未获得批准，并未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑物；

2、擅自改建、加建的建筑物；

3、通过伪造相关材料向主管部门骗取许可证而建成的建筑物；

4、逾期未拆除的临时建筑；

5、占用已规划公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；

6、违法法律、法规有关规定的其他建筑。

二、违法建筑可以强拆吗？

    对于违法建筑是可以强拆的，但是应该依照法定程序来执行，否则就是违法行为，违法建筑产权人可以要求相应的法律赔偿。合理的拆除违法建设执法程序流程为：

1、调查取证阶段(案件调查及现场勘察记录、调查询问笔录等)  

2、立案告知阶段(立案审批表、限期拆除告知书)  

3、审核决定阶段(处理审批表、限期拆除决定书)  

4、强制执行阶段(履行行政决定催告书、强制执行决定书、强制拆除公告)

总之，对于违法建筑的拆除，需要依法定程序进行，对于违反法定程序拆除的，相关人员有权确认其行为违法并要求赔偿。

三、违法建筑的一般处理方式有哪些？

1、违法占用集体土地或农用地进行建筑的，由行政执法部门责令退还非法占用的土地或限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，以恢复土地原状；没收在非法占地用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占地执法部门予以行政处分。

2、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由执法部门责令停止建设，限期拆除或者予以没收，并处罚款。

3、对历史和社会原因形成的违建处理，不宜按照违章建筑处理，应当组织执法部门对于未办理相关手续的建筑物进行认定，认定为合法的要给予补偿，认定违法的不予补偿。

【本案结语】

综上所述，很显然未经相关部门审批，私自建设建筑属于违法建筑，但执法部门在执行合法权力时切不可滥用权利，未经法定程序私自拆除他人违法建筑，其行为肯定是违法且不受法律保护的。侯律师在办理类似案件中累积了很多经验，通过多年的实务经验充分发挥法律手段，以确保维护自身的合法权益，共同打造一个和谐有序的社会。